Производство е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на  [фирма], ЕИК:[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], 2700, ул. „ вх. Е, представлявано от управителя си Е. П. К с ЕГН [ЕГН] против Наказателно постановление № 7450/16.07.2020 г., на Заместник-министъра на Културата, с което на дружеството-жалбоподател за административно нарушение по чл.97 ал.1 т.5 пр.1 от ЗАПСП, на основание чл.98в ал.1 от ЗАПСП във връзка с чл.97 ал.1 от ЗАПСП е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 2 500 /две хиляди и петстотин/ лева.
С жалбата се навеждат доводи за незконосъобразност и неправилност на обжалваното наказателно постановление, като се развиват съображения, че е издадено при допуснати съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Сочи се, че възприетата в постановлението фактическа обстановка, не отговаря на действителната такава, както и така вмененото нарушение не е осъществено от жалбоподателя. Развиват се доводи и в насока, че нарушението не е доказано, а алтернативно на това, че се касае за маловажен случай. Иска се отмяна на атакуваното наказателно постановление, като незаконосъобразно и алтернативно се застъпва становище за намаляване на наложеното наказание.
В съдебното заседание дружеството-жалбоподател се представлява от адвокат Г., която поддържа жалбата, сочи доказателства в подкрепа на тезата си, по същество изразява становище за незаконосъобразност на обжалвания акт и иска неговата отмяна, претендира разноски.
Административнонаказаващият орган, редовно и своевременно призован, не изпраща представител, в писмено становище по делото изразява становище за законосъобразност на наказателното постановление, излага доводи за потвърждаване на същото, претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноски.
Районна прокуратура - Б.. редовно призована, не изпраща представител и не ангажира становище по същество на делото.
Районният съд, след като съобрази доводите на страните, събрания по делото доказателствен материал и закона, установи от фактическа страна следното:
На 16.10.2019 година, на основание Заповед № РД 09-793/27.08.2019г. на министъра на културата, свидетелите Л. А., Б. Д. и П. А., всичките инспектори при дирекция „Авторско право и сродните му права“ към Министерство на културата, в присъствието на управител М. А. на заведението - кафе „Ф.” (в някой документи по делото се изписва и като кафе „Ф.“), находящо се в [населено място], ул. „Тракия” № 2, стопанисвано от  [фирма], извършили проверка в търговския обект, при която констатирали, че кафе „Ф.“ е отворен за посетители и се озвучава с чрез тон колони, разположени в салона за посетители, посредством музикална уредба, свързана към интернет радио. Констатирано било същ, използване чрез публично изпълнение на запис на музикални произведения: Istanbul’da Sonbahar, в изпълнение на N. Karaibrahimgil; и 6 Days, в изпълнение на Mahmut O. & Colonel Bagshot. Разпознаването на описаните по-горе музикални произведения е извършено с помощта на служебен мобилен телефон, марка S., с инсталирано музикално приложение „S. H.”, представляващо специализирано музикално приложение, работещо под операционна система A. върху мобилни устройства, и неговото основно предназначение е да идентифицира музикални произведения като посочва заглавието, изпълнителя и музикалната компания правоносител. За целта приложението използва вградения микрофон на мобилния телефон, като извършва буферен запис и го сравнява чрез интернет със съществуващата международна база данни. По време на проверката е представен касов бон и Удостоверение за категоризация № 970/02.08.2017 г., издадено от Община Б., от които е видно, че кафе „Ф.”, находящо се в [населено място], е с категоризация 2 /две/ звезди, разполага с 50/60 (петдесет/шестдесет) места на закрито и открито и се стопанисва от  [фирма], ЕИК:[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], 2700, ул. „Тракия“ № 2, вх. Е, представлявано от Е. П. Кипрова, в качеството на управител. До приключване на проверката не били представени договори, с които да е получено необходимото по закон съгласие за публично изпълнение на описаните по-горе музикални произведения. Във връзка с установеното при проверката е съставен Констативен протокол /КП/ № 7450 от 16.10.2019 г., в който били вписани констатациите на проверяващите, както и се дало предписание на управителя на  [фирма], да представи в Министерство на културата, Дирекция „АПСП“, на 25.11. 2019 г., между 14:00 - 16:00 часа, договори за публично изпълнение чрез запис на музикалните произведения, описани в констативния протокол.
С писмо с изх. № 62-00-491/24.10.2019 г. на МК, Д “АПСП“ е отправено запитване до Сдружение за колективно управление на авторски права на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели - „М.“, регистрирано с издадено удостоверение № У- 62/05.09.2014 г. в регистъра, воден в МК, съгласно чл.94г от ЗАПСП /предишен чл.40г от ЗАПСП, ДВ, бр. 14 от 20.02.2015 г./, относно това, кои са авторите на музикалните произведения, кастатирани в кафе „Ф.“ на 16.1.2019 г., а именно: публично изпълнените чрез запис произведения Istanbul’da Sonbahar, в изпълнение на N. Karaibrahimgil; и 6 Days, в изпълнение на Mahmut O. & Colonel Bagshot; да се посочи от кои бази данни е предоставената информация; кое е съответното дружество, което представлява авторите на тези произведения и в случай, че авторските права се представляват от Сдружение „М.“, то дали същото е отстъпвало права за използването им, чрез  публично изпълнение на търговски обекти – ползватели, включително и на кафе „Ф.”, находящо се в [населено място], ул. „Тракия” № 2, стопанисвано от  [фирма]. 
С писмо с изх. № 108-732 от 06.11.2019 г. на Сдружение „М.“ е изпратило отговор до Министерство на културата, в който е посочило, че песента Istanbul’da Sonbahar, в изпълнение на N. Karaibrahimgil композитор и автор на текста е: YAKUPOGLU FAZLI TEOMAN, член на турското дружество MSG, представлявано от „М.“, а песента 6 Days, в изпълнение на Mahmut O. & Colonel Bagshot композитор и автор на текста е: O. MAHMUT, член на турското дружество MSG, представлявано от „М.“,  и композитор и автор на текста е: FARRELL B., член на английското дружество PRS, представлявано от „М.“, както и, че Сдружение „М.“ няма сключен договор за разрешаване публичното изпълнение на музикалните произведения за озвучаване на посочения обект към датата на проверката 16.10.2019 г.
Тъй като представляващият дружеството  [фирма] не се явил на посочената в констативния протокол дата - 25.11.2019 година, до управителя на дружеството Е. Кипрова е отправена писмена покана с изх. № 26-00-8 от 09.01.2020 г., с която същата е поканена, в качеството й на представляващ дружеството  [фирма] да се яви в Министерство на културата на 17.01.2020 година, за представяне на договори, удостоверяващи съгласието за публично изпълнение на музикални произведения чрез запис от авторите или съответните организации за активно управление на авторските и сродните права, като е посочено също, че при установяване на нарушение ще бъде съставен АУАН, а при неявяване на представител на дружеството, АУАН ще бъде съставен в отсъствието на такъв. Така изпратената по пощата и с известие за доставяне покана обаче не била получена от управителя Е. Кипрова на дружеството  [фирма], като същата е върната на нейният подател с отбелязване като „Непотърсена“.
На посочената в поканата дата 17.01.2020 година, представляващия  [фирма] не се явил, както и не се явило упълномощено лице, поради което актосъставителя Л. А. в присъствието на свидетелите Б. Д. и П. А., в отсъствие на представляващия дружеството или упълномощено лице, съставил на  [фирма] АУАН № 7450/2020г. за това, че на 16.10.2019 г. в стопанисван от него кафе „Ф.”, находящ се в [населено място], използва чрез публично изпълнение на запис музикалните произведения: Istanbul’da Sonbahar, в изпълнение на N. Karaibrahinigil - композитор и автор на текста е: YAKUPOGLU FAZLI TEOMAN, член на турското дружество MSG, представляван от „М.“ и 6 Days, в изпълнение на Mahmut O. & Colonel Bagshot - композитор и автор на текста: O. MAHMUT, член на турското дружество MSG, представляван от „М.”; композитор и автор на текста: FARRELL B., член на английското дружество PRS, представляван от „М.”, в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП - без необходимото съгласие на носителите на авторските права на посочените музикални произведения /звукозаписи/, представлявани от организацията за колективно управление на авторски права - „М.“, предвидено в чл.18, ал.1, ал.2, т.3, пред.2 и ал. 3 от ЗАПСП, чл.35, чл.36 и чл. 58 от ЗАПСП, квалифицирано от актосъставителя, като нарушение по чл.97 ал.1 т.5 пред.1 във връзка с чл.83 ал.1 от ЗАПСП. 
АУАН е изпратен с писмо изх. № 26-00-601/23.01.2020 г. по реда на чл.98б1, ал. 1-3 от ЗАПСП, като видно от обратната разписка и пощенското клеймо от „Български пощи“ същият не е връчен и пратката е върната с отбелязване като „непотърсена“. Предвид това, на основание предвидената в закона процедура по чл.98б1 ал.6 и ал.7 от ЗАПСП актът е счетен за връчен на 18.06.2020 г., като е съставено и подписано от актосъставителя Л. А. Приложение № 6: Отбелязване за служебно връчване на АУАН № 7450/2020 г., в което е описано следното: На 04.03.2020 г. и на 18.05.3030 г. та основание чл.98б1 ал.6 от ЗАПСП, на таблото за обявления и на интернет страницата на Министерство на културата беше поставено съобщение за съставяне на настоящия акт. В периода 18.05.2020 г. до 18.06.2020 г. г-жа Е. П. Кипрова, в качеството на управител или упълномощено лице не се яви в Министерство на културата за предявяване и подписване на акта. На основание чл.98б1 ал.7 от ЗАПСП, същият се смята за редовно връчен на 18.06.2020 г. След така посочената дата, възприета, като дата на връчване на АУАН, съобразено и с удължените срокове спрямо Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, в срока за писмени възражения срещу акта, такива не постъпили. 
Въз основа на така съставения и връчен АУАН, на 16.07.2020 година, Заместник - министъра на културата, като надлежно оправомощен орган със Заповед № РД 09-277/19.05.2017 г., издал атакуваното Наказателно постановление № 7450/2020 г., с което за това, че на 16.10.2019 г. в стопанисван от него кафе „Ф.”, находящ се в [населено място], ул.“Тракия“ № 2,  [фирма] е използвал чрез публично изпълнение на запис музикалните произведения: Istanbul’da Sonbahar, в изпълнение на N. Karaibrahinigil - композитор и автор на текста е: YAKUPOGLU FAZLI TEOMAN, член на турското дружество MSG, представляван от „М.“ и 6 Days, в изпълнение на Mahmut O. & Colonel Bagshot - композитор и автор на текста: O. MAHMUT, член на турското дружество MSG, представляван от „М.”; композитор и автор на текста: FARRELL B., член на английското дружество PRS, представляван от „М.”, в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП - без необходимото съгласие на носителите на авторските права на посочените музикални произведения /звукозаписи/, представлявани от организацията за колективно управление на авторски права - „М.“, предвидено в чл.18, ал.1, ал.2, т.3, пред.2 и ал. 3 от ЗАПСП, във връзка с чл.35, чл.36 и чл. 58 от ЗАПСП, като по този начин е осъществил състав на административно нарушение по чл.97 ал.1 т.5 пр.1 от ЗАПСП, поради което и на основание чл.98в ал.1 от ЗАПСП във връзка с чл.97 ал.1 от ЗАПСП наложил на  [фирма] „имуществена санкция“ в размер на 2 500 /две хиляди и петстотин/ лева. Наказателното постановление е връчено на дружеството-жалбоподател по пощата, с известие за доставяне на 22.07.2020 г., като в законоустановеният седемдневен срок, на 28.07.2020 г. в Министерство на културата била депозирана разглежданата в настоящото производство жалба с вх. № 26-00-601 от 28.07.2020 г.
Заедно с жалбата срещу така издаденото наказателно постановление е представен и сключен Договор между „М.” и  [фирма] на 06.02.2020г., за разрешаване използването на музикални и свързани с тях литературни произведения при публично изпълнение в хотели, заведения за хранен и развлечения, казина и игрални зали, търговски обекти и други публични места. Същият е сключен след датата на проверката, но преди издаване на обжалваното наказателно постановление.
Изложените в АУАН фактически твърдения се потвърждават при разпита на извършилите проверката свидетели Л. А., Б. Д. и П. А., които установяват, че описаното в акта нарушение е констатирано на място от тях, при посещение на кафе „Ф.”, находящ се в [населено място] на ул.“Тракия“ № 2 на процесната дата, както и на база извършена насрещна документална проверка и изискана информация за носителите на авторските права в България, по отношение на двете музикални произведения, с които се е озвучавал към момента на проверката процесният обект. АУАН е съставен в Министерството на културата, за датата на съставяне е изпратена покана до търговеца, но негов представител не се явил и не представил изисквани документи, във връзка с процесната проверка и съставянето е реализирано в хипотезата на отсъстващ нарушител по ЗАПСП. Установяват също, че при проверката не били представени договори за ползване на тези музикални произведения, които озвучавали обекта посредством тон колони и интернет радио, сключен между дружеството-жалбоподател и носителя на продуцентските им или авторски права.
Цитираните в АУАН писмени документи – писма, запитвания, отговори и покана до жалбоподателя за представяне на исканите договори по ЗАПСП са приложени по делото и прието, като доказателство, като те също потвърждават изложената фактическа обстановка по случая в НП и АУАН.
Представена по делото е Заповед № РД 09-281/19.05.2017г. на Министъра на културата, удостоверяваща правомощията на актосъставителя да съставя и издава АУАН по ЗАПСП.
Представена е Заповед № РД09-277/19.05.2017г. на Министъра на културата, удостоверяваща вменена компетентност на заместник-министъра на Министерство на културата и делегирано правомощие да издава НП при констатирани нарушения по ЗАПСП.
При така установената и възприета фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Депозираната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена в законоустановения за това срок по ЗАНН и от активно легитимирано лице, носител на правото да обжалва процесното НП. Разгледана по същество, жалбата е основателна, по следните аргументи:
При тези фактически констатации, съдът счита, че с атакуваното НП незаконосъобразно е ангажирана имуществената отговорност на търговеца-жалбоподател за нарушение по чл.97 ал.1 т.5 пр.1 от ЗАПСП.
НП е издадено от компетентен за това орган, връчено е по надлежен ред и е съставено в срока по чл.34 от ЗАНН. Независимо от това обаче, при съставянето на НП съдът констатира, че е допуснато съществено процесуално нарушение, което е свързано с това, че АУАН не е съставен и не е връчен на дружеството-жалбоподател по съответния ред, с което на  [фирма] е ограничено правото на защита до степен на лишаване същото да бъде упражнено. В действителност на дружеството-жалбоподател е изпращана покана да се яви управителя или надлежно упълномощено лице за съставяне на акт за установяване на административно нарушение, като видно от отбелязването върху плика същата не е стигнала до адресата си тъй като е „непотърсено“, но липсват данни по делото тази пратка да е доставяна до адреса на седалище и управление на  [фирма], още повече, че не е спорно, че на този адрес се помещава и провереният търговски обект – кафе „Ф.“. Отделно от изложеното, видно от приложеното към административнонаказващата преписка удостоверение за актуално състояние, дружеството-жалбоподател е представило и телефон за връзка при търговската си регистрация, посредством който обаче дружеството не е търсено и известявано, въпреки че липсват пречки за такава комуникация. Това обстоятелство е довело до съставянето на АУАН в отсъствие на нарушителя, респ. негов представител, което по аргумента на чл.98б1 ал.2-5 от ЗАПСП така съставения акт следва да се изпрати за връчване на хартиен носител по пощата с препоръчано писмо с обратна разписка на адреса на управление или кореспонденция , вписан в съответния регистър, воден от Агенцията по вписванията или като електронен образ на хартиения носител, чрез електронно съобщения, подписано с квалифициран електронен подпис на електронен адрес на дружеството по нарочно установен ред. Въпреки, че акта е изпратен на хартиен носител само веднъж до дружеството-жалбоподател и отново пратката е върната, като „непотърсена“, актосъставителя е приел, че акта не може да бъде връчен по този ред и е предприел процедура чрез връчване на акта по чл.98б1 ал.6 и ал.7 от ЗАПСП, а именно чрез съобщение за съставянето му, поставено незабавно на таблото за обявления и на специална секция на интернет страницата на Министерство на културата, видима при първоначалното й зареждане, в което се посочваи датата на поставянето му. Видно обаче от Приложение № 6, към процесния акт, „Отбелязване за служебно връчване на АУАН № 7450/2020г.“, такова съобщение за процесният акт е поставяно на таблото за обявления и на интернет страницата на Министерството на културата на две дати, а именно на 04.03.2020 г. и на 18.05.3030 г. (при положение, че пратката е върната на 21.02.202 г., видно от отбелязването върху копието от плика), като така посочено, това съобщение не е стояло, като налично и обявено в 14 дневен срок, считано от поставянето му, а и с оглед дата 18.05.3030 г. не ясно въобще как и кога е поставяно. Посочено е също, че в периода от 18.05.2020 г. до 18.06.2020 г. управителя на дружеството Е. Кипрова не се е явила в Министерство на културата за представяне и подписване на акта, което с оглед горните дати на поставяне на съобщението не биха могли да отразят обективно този отрицателен факт и разколебават изцяло извода, че АУАН следва да се счита за връчен едва на 18.06.2020 г., към който момент обаче между „М.” и  [фирма] вече е бил сключен на 06.02.2020г. Договор за разрешаване използването на музикални и свързани с тях литературни произведения при публично изпълнение в хотели, заведения за хранен и развлечения, казина и игрални зали, търговски обекти и други публични места. Изложеното мотивира съдът да приеме, че в настоящия казус изцяло в нарушение на изискванията на чл.43 от ЗАНН, липсва връчване по надлежния ред на съставения АУАН на дружеството-жалбоподател, като по този начин, от една страна за последното не е било ясно в какво нарушение е обвинено и въз основа на какви доказателства, а от друга е лишено от възможността да упражни по какъвто и да било начин правото си на защита. Издаването на НП въз основа на невръчен АУАН, несъмнено опорочава от процесуална гледна точка атакуваното НП до степен на съществено процесуално нарушение и обосновава само на това основание отмяната на такова постановление. Задължението по чл.42 т.2, т.3 и т.4 от ЗАНН за посочване на дата на съставяне на АУАН, дата и мястото на извършване на нарушението и описание на нарушението и обстоятелствата, при които е било извършено, са абсолютни реквизити на такъв документ и посочването на невръчен АУАН, е съществено процесуално нарушение, засягащо в значима степен правото на защита и рефлектиращо върху обективната възможност за установяване и доказване извършването на всяко административно нарушение от обективна страна. Такова административно обвинение не може да се ревизира и променя с издаването на НП, още по-малко в хода на съдебният процес при издаване на крайният съдебен акт.
На следващо място, съдът счита, че както в АУАН, така и в НП не е описан в достатъчна степен от фактическа страна и начина на извършване и установяване на твърдяното нарушение с правна квалификация по чл.97, ал.1, т.5, пр.1 от ЗАПСП, тъй като не е пояснено от съставителя на процесният АУАН, кога и в какъв час от деня на проверката, респ. в какъв времеви отрязък на процесната дата, е озвучавано процесното място с посочените в акта две музикални произведения според свидетелите извършили проверката, чрез интернет радио, което на практика е лишило жалбоподателя въобще от възможността да се защитава срещу такъв оспорван от него факт, без неговото времево лимитиране от програмата на въпросното интернет радио за датата на проверката. /В тази насока са наведени възражения в хода по същество от жалбоподателя, които съдът намира за основателни./
С оглед на изложеното, съдът счита, че атакуваното наказателно постановление се явява незаконосъобразно, както от процесуална, така и от материална страна, което като правна последица води до неговата отмяна.
Водим от горното и на основание чл.63, ал.1, пред.3 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Наказателно постановление № 7450/16.07.2020 г., на Заместник-министъра на Културата, с което на  [фирма], ЕИК:[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], 2700, ул. „, вх. Е, представлявано от управителя си Е. П. К с ЕГН [ЕГН] за административно нарушение по чл.97 ал.1 т.5, пр.1 от ЗАПСП, на основание чл.98в ал.1 от ЗАПСП във връзка с чл.97 ал.1 от ЗАПСП е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 2 500 /две хиляди и петстотин/ лева.
Решението може да се обжалва пред Административен съд - Благоевград, в 14-дневен срок, считано от обявяването му за всяка от страните. 

РАЙОНЕН СЪДИЯ: