Производството е с правно основание чл. 63 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на К. С. П., с адрес гр. Б. против Наказателно постановление № 11010346/27.04.2011 г. на Директора на Агенцията за Д. Ф. И. – гр. С., с което на жалбоподателя за извършено нарушение по чл. 42, т. 2 и т. 3 от ЗОП (ред.ДВ бр.59/2007 г.), на основание чл. 131, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 1 и чл. 53 ал. 2 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ-959/03.08.2010г., е наложено административно наказание “Глоба” в размер на 2000 (две хиляди) лева.
В жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност на атакуваното наказателно постановление. Твърди се, че не са обсъдени възраженията на жалбоподателя относно съставения АУАН, както и че не е взето предвид, че към момента на съставяне на акта не са налице посочените нарушения. Не се оспорва, че при подписване на договор за изпълнение на обществената поръчка посочена в НП, не е поискан и представен документ от изпълнителя, удостоверяващ, че дружеството не е обявено в несъстоятелност и не е в процедура по ликвидация. Според жалбата обаче този пропуск в последствие , след сключването на договора за обществена поръчка е отстранен. Не се оспорва също, че при сключване на процесния договор за възлагане на обществена поръчка за инвеститорски контрол по време на строителството на обект “Реконструкция на “ВиК” мрежите в кв. “Грамада” гр. Б. и изпълнение на съпътстващи благоустройствени дейности с "Къри инвест" ООД, в договора не е уговорено представянето на парична гаранция за изпълнението. В последствие обаче неосвободената парична вноска за участие в конкурса за обществената поръчка на тази фирма, с нарочно допълнително споразумение е трансформирано в такава парична гаранция по сключеният договор, като е съгласувано довнасяне на разликата до изискуемите се 5% за първи етап-част “Канализация и водопровод”, а преди издаване на протокол за определяне на строителна линия и ниво на втория етап от обекта да се представи банкова или парична гаранция в размер 5 % от договорената цена за строителство на втори етап на обекта. Твърди се, че договорът е сключен преди да бъде сключен договор с изпълнителя на СМР, който е от 21.01.2009г. При тези съображения с жалбата се застъпва становището, че към датата на издаване на процесният акт за административно нарушение, всички пропуски в процедурата по сключване на процесният договор за обществена поръчка са отстранени, изпълнението на договора е коректно, а пропуските са малозначителни и от тях не са настъпили вредни последици за Община-Б.. Жалбоподателят счита, че в казуса следва да намери приложени ТР№1/2007г. на ОСНК на ВКС и поради малозначителността на деянието НП следва да се отмени като незаконосъобразно.
В съдебно заседание жалбоподателят не се явява и не взема становище по същество.
Административно наказващият орган, редовно призован, чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна и иска да се потвърди издаденото НП като правилно и законосъобразно.
Р. П.-Б., редовно и своевременно призована, не ангажира свой представител по делото и становище по жалбата.
Съдът, след като съобрази доводите на страните, събраният по делото доказателствен материал и закона, установи от фактическа страна следното:
С Решение № РП-7 от 04.02.2008 г., Кмета на Община Б. К. С. П. в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществените поръчки /ред. д.в. бр.59 от 2007 г./. във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация и като такъв също така организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки, съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП /ред. Д.в. бр.59 от 2007г./, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инвеститорски контрол по време на строителството на обект „Реконструкция на ВиК мрежите в кв. „Грамада", гр. Б. ведно със изпълнението на съпътстващи благоустройствени дейности" чрез открита процедура по реда на ЗОП. С това решение са одобрени документацията за участие в процедурата и обявлението за обществената поръчка. Обектът на поръчката е била услуги по смисъла на чл. 3, ал.1, т.2 от ЗОП. Обявлението за обществената поръчка е изготвено съгласно образеца по чл. 19, ал. 7 от ЗОП и е изпратено за обнародване на електронната страница на „Държавен вестник" едновременно с изпращането му за вписване в Регистъра на обществените поръчки на 04.02.2008 година. В раздел III. 1.1 от обявлението за обществената поръчка, възложителят е определил гаранцията за изпълнение на договора в размер на 5 % от договорната цена. В последствие, с Решение № РВ-7/18.04.2008 г., Кметът на Община Б. К. С. П. е обявил класирането на кандидатите в процедурата за възлагането на обществената поръчка с предмет „Инвеститорски контрол по време на строителството на обект „Реконструкция на ВиК мрежите в кв. „Грамада", гр. Б., ведно с изпълнение на съпътстващи благоустройствени дейности", като е определил за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран от комисията на първо място, а именно „Къри инвест" ООД, гр. Б.. На 08.05.2008 г. е сключен договор между Община Б. от една страна и от „Къри инвест" ООД, гр. Б. от друга страна, за възлагането на обществената поръчка. Договорът е заведен в деловодството на Община Б. по късно с peг. № 98-00-5 от 18.03.2009 година.
При извършена на 17.03.2011г. нарочна проверка от страна на финансовият инспектор-св.К. , възложена му със Заповед №ФК-10-203/02.02.2011г. на Директора на А. за Д. Ф. И., изменена със Заповед №ФК-10-337/01.03.2011г., за констатираното от която е изготвен Констативен протокол, е констатирано, че договорът за изпълнението на обществената поръчка е подписан от възложителя без участникът, определен за изпълнител „Къри инвест" ООД, гр. Б., към датата на сключването на договора /08.05.2008 г./, да е изпълнил задължението по чл. 47, ал. 9 от ЗОП във връзка с чл. 47, ал.1, т.2 и т.З от ЗОП- да представи документи от компетентни органи, че не е обявен в несъстоятелност и не се намира в производство по ликвидация към този момент. Такива документи са представени от изпълнителя „Къри инвест" ООД, гр. Б. едва след датата на сключването на договора /18.01.2010г./. Освен изложеното, финансовият инспектор е констатирал също, че договорът за изпълнението на обществената поръчка е подписан без участникът, определен за изпълнител да е представил към 08.05.2008 г. определената в обявлението и в документацията за участие, гаранция за изпълнението на договора в размер на 5 % от стойността на договора. Възложителят е посочил в обявлението и в документацията за участие в процедурата гаранция за изпълнение в размер на 5 % от договорната цена.
Съгласно чл. 1.1 от договора, услугата е договорена да бъде извършена на два етапа, както следва: етап първи - части „Канализация и водопровод", и етап втори - части „Пътна" и „Улично осветление". Съгласно чл.5.1 от договора възнаграждението за упражняване на инвеститорски контрол е в размер на 0.91 % с ДДС от строително монтажните работи на обекта. В сключения договор не е определена конкретната стойност на услугата в абсолютна сума в лева.
Видно от чл. 4 от договор № 98-00-01/21.01.2009 г. и финансовия план за разплащане на СМР /приложение № 2 към договора/, договорната цена за изпълнение на СМР на обекта възлиза на 13 989 244.80 лв. с ДДС, в т.ч. за етап първи, части „Канализация и водопровод"-8 581 720.80 лв. с ДДС, и за етап втори, части „Пътна" и „Улично осветление" - 5 407 524.00 лв. с ДДС, или конкретната стойност на услугата „инвеститорски контрол" в размер на 0.91 % с ДДС от строително монтажните работи на обекта в абсолютна сума в лева възлиза на 127 302, 12 лв., в т.ч. за етап първи - 78 093,66 лв., за етап втори - 49 208, 46 лв., при което гаранцията за изпълнение на договора в размер на 5 % от договорната цена е 6 365, 10 лв., в това число за етап първи-3 904, 68 лв. и за етап втори- 2 460, 42 лв. Такава сума не е представена от изпълнителя обаче при сключването на договора на 08.05.2008 г.
В последствие този пропуск е коригиран като на 15.01.2010 г. е сключено споразумение между страните към договора от 08.05.2008 г. за упражняване на инвеститорски контрол. Част от сключеното споразумение касае представянето на гаранцията за изпълнение на договора от изпълнителя на обществената поръчка „Къри инвест" ООД, гр. Б.. В тази връзка с въпросното споразумение договорът е допълнен с нов член 4.15, според който дължимата гаранция за изпълнение на първи етап от договора в размер на 3 905.00 лв. следва да бъде представена на възложителя, като внесената гаранция за участие в откритата процедура, неосвободена до момента, в размер на 1 400.00 лв. се трансформирана в гаранция за изпълнение на договора, а разликата до пълния размер на гаранцията за изпълнение на първи етап от договора в размер на 2 505.00 лв., се внесе по банкова сметка на Община- Б. в тридневен срок от подписване на споразумението. Съгласувано е също, че гаранцията за изпълнение на договора за втория етап от изпълнението му в размер на 5 % от договорената цена на строителството на обекта, следва да бъде представена на възложителя под формата на парична или банкова гаранция преди издаване на протокол за определяне на строителна линия и ниво на втория етап от обекта. В резултат на това споразумение, с преводно нареждане от 27.01.2010 г. разликата до пълния размер на гаранцията за изпълнение на първи етап от договора от 2 505.00 лв. е преведена в срок от „Къри инвест" ООД на Община- Б., като по този начин е констатирано от финансовият инспектор, че част от гаранцията за изпълнение на договора за обществена поръчка е преведена след датата на сключването му.
Във връзка с констатираното на 24.03.2011г. актосъставителят В. К.-финансов инспектор при АДВ съставил Акт за административно нарушение №11010346 за това, че на 08.05.2008 година в гр. Б., област Б., в качеството си на Кмет на Община-Б. и възложител по чл. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ ред. Д.в. бр.59 от 2007 г., К. С. П. е сключил договор за обществена поръчка рег. № 98-00-5/18.03.2009г. с изпълнителя на обществена поръчка „Къри инвест" ООД, гр. Б. с предмет „Инвеститорски контрол по време на строителството на обект „Реконструкция на ВиК мрежите в кв. „Грамада", гр. Б. и изпълнение на съпътстващи благоустройствени дейности", без участникът в процедурата, определен за изпълнител да е изпълнил задължението по чл. 47, ал. 9 от ЗОП във вр. с чл. 47, ал.1, т.2 и т.З от ЗОП /ред. Д.в. бр.59 от 2007 г./, като не са представени от негова страна към този момент документи от компетентни органи, че не е обявен в несъстоятелност и не се намира в производство по ликвидация и бед участникът в процедурата, определен за изпълнител да е представил при сключванета на договора определената в обявлението гаранция за изпълнението на договора в размер на 5 % от стойността на договора. Тези пропуски във въпросната процедура са квалифицирани като административно нарушение на възложителя по чл. 42, т. 2 и т. 3 от ЗОП /ред. Д.в. бр.59 от 2007 година/. В АУАН са посочени обстоятелствата, при които е извършено нарушението, както и писмените доказателства, които потвърждават нарушението. АУАН е съставен в присъствие на жалбоподателя и подписан лично от него без възражения. Същият е депозирал допълнителни писмени такива, заведени с вх. № ИЗ00-501/28.03.2011 година.
Въз основа на АУАН, на 27.04.2011 година Директора на А. за Д. Ф. И.– С., като надлежно упълномощен представител със заповед № ЗМФ-959/03.08.2010 година, е издал атакуваното наказателно постановление №11010346/27.04.2011 г., с което за констатираното административно нарушение по чл. 42, т. 2 и т. 3 от ЗОП ( ред. ДВ бр. 59 от 2007 г.), на основание чл. 131, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 1 и чл. 53 ал. 2 от ЗАНН е наложил на жалбоподателя административно наказание “Глоба” в размер на 2000 (две хиляди) лева. НП е връчено лично на П. на 28.05.2011 година, а в законният срок същият е депозирал разглежданата по делото жалба срещу постановлението.
Изложената фактическа обстановка в АУАН се потвърждава напълно при разпита на финансовият инспектор К. и кореспондира със съдържанието на цитираните в акта документи от досието на процесната обществена поръчка, които са били изходната база за проверка и основният източник на информация за изведеното административно нарушение, приложени в последствие и към настоящата административно-наказателна преписка и дело. По същество, това административно нарушение не се оспорва и от самият жалбоподател, който признава, че при сключването на процесният договор за обществената поръчка действително е допуснал описаните в акта пропуски като не е изискал и не са били представени от изпълнителя документи от компетентни органи, че този изпълнител не е обявен в несъстоятелност и не се намира в производство по ликвидация към този момент, респ. без въпросният изпълнител да е представил към 08.05.2008 г. и определената в обявлението за участие, парична гаранция за изпълнението на договора в размер на 5 % от стойността на договора.
При така установената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:
Жалбата е депозирана от надлежно лице в установения от закона 7-дневен срок от връчване на НП, поради което същата е допустима, а разгледана по същество - частично основателна, по следните съображения:
При така установената фактическа обстановка, съдът счита, че правилно и законосъобразно с атакуваното НП е ангажирана административно-наказателната отговорност на жалбоподателя за вмененото му нарушение по чл. 42, т. 2 и т. 3 от ЗОП ( ред. ДВ бр. 59 от 2007 г.).
НП и АУАН са издадени от компетентен за това орган, в предвидените по ЗАНН срокове и съдържат всички задължителни реквизити за такива актове по този нормативен акт .
Не са налице формални предпоставки за отмяна на НП, тъй като при реализирането на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до опорочаване на производството.
От ангажираните по делото доказателства се установи по категоричен и несъмнен начин, че жалбоподателят е извършил от обективна и субективна страна вмененото му административно нарушение по чл. 42, т. 2 и т. 3 от ЗОП ( ред. ДВ бр. 59 от 2007 г.)

Съгласно разпоредбата на чл. чл. 42, т.2 и 3 от ЗОП/ДВ бл.59 от 2007г./ договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора: не изпълни задължението по чл. 47, ал. 9 и чл. 48, ал. 2, а именно не представи удостоверение, че не е в производство по несъстоятелност и не е в производство по ликвидация, и по 3. не представи определената гаранция за изпълнение на договора.

От обективна страна по делото не е спорно, че в качеството си на Кмет на Община-Б., жалбоподателят е бил възложител по смисъла на чл. 7, т.1 от ЗОП в актуалната му редакция към датата на деянието /ДВ бр.59 от 2007г./, при сключване на Договора за обществена поръчка с "Къри инвест" ООД-гр.Б., който договор е подписан между страните на 08.05.2008г. Следователно, към този моменти и при сключването на въпросният договор, жалбоподателят П. като възложител е бил длъжен да спази изискването на чл. 42, т.2 и 3 от ЗОП/ДВ бл.59 от 2007г./ като изиска представянето на документи от компетентни органи, удостоверяващи, че бъдещият изпълнител по поръчката не е обявен в несъстоятелност и не се намира в производство по ликвидация при подписване на договора, като наред с това е бил длъжен да изиска изпълнителят да представи определената в обявлението за обществената поръчка гаранция за изпълнението на договора в размер на 5 % от стойността на договора / в случая възлизаща на сумата от 6 365,10 лв./ Жалбоподателят обаче не е изпълни това си задължение, като е с което е извършил нарушение на чл. 42, т.2 и т.3 от ЗОП/ДВ бр.59 от 2007г./, до който извод правилно е достигнал и санкционният орган. Липсата на внесена гаранция за изпълнение на договора, както и липсата на документи от компетентните органи, изисквани съобразно чл. 47, ал. 9 и чл. 48, ал. 2 от ЗОП е установена от проверяващите в констативен протокол от 17.03.2011 год. Доказателства, които да оборят установеното от административния орган не бяха ангажирани.
Нарушението е извършено както от обективна, така и от субективна страна, тъй като жалбоподателят в качеството си на Кмет на Община-Б. и възложител по ЗАОП е бил запознат и е бил длъжен да се запознае с отговорностите и изискванията на закона при сключване на договор за обществена поръчка като процесният, именно заради което неспазването на тези императивни изисквания и правила, материализирани в разпоредбата на чл. 42, т.2 и т.3 от ЗОП/ДВ бр.59 от 2007г./, съдът приема, че правилно са възприети от санкционният орган като виновно поведение на жалбоподателя и реализиране на вмененото му нарушение и от субективна страна. Относно наведените в жалбата доводи за гаранцията за изпълнение и сключения по-късно договор с изпълнителя на СМР, следва да се отбележи, че тя е посочена като процент още в обявлението за възлагане на обществена поръчка. Същата служи за преценка от страна на потенциалните кандидати за изпълнители, в състояние ли са или не да внесат подобна сума, в случай, че бъдат одобрени за изпълнители. Гаранцията за изпълнение на договора е в размер на 5 % от стойността на поръчката и е критерий за вземане на решение за участие или не в процедурата, заедно с гаранцията за участие. От друга страна законодателят в чл. 42, ал. 1 от ЗОП е категоричен: договор за обществена поръчка НЕ СЕ сключва с участник, определен за изпълнител, който ПРИ ПОДПИСВАНЕ НА ДОГОВОРА: т. 3 - не представи определената гаранция за изпълнение на договора. С оглед на това настоящия състав приема, че при подписване на договора не е била представена гаранция в размер на 5 % от стойността на поръчката, което безспорно се приема за нарушение на чл. 42, т. 3 от ЗОП, тъй като възложителя не е имал право да сключи договора за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител. Гаранцията за изпълнение е безусловна и не може да се договаря.
Законодателят е предвидил в чл. 63 от ЗОП възможност за договаряне гаранцията за изпълнение на договора само относно условията и сроковете за задържане или освобождаване на същата, а не и по отношение на нейния размер. Внасянето на гаранцията, така както е определена в обявлението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка се явява условие за подписване на договора, именно защото гарантира неговото изпълнение.
След като правилно е квалифицирал процесното административно нарушение като такова, на основание чл. 131, ал.3 от ЗОП / отново в актуалната редакция на разпоредбата към датата на деянието-ДВ бр.37 от 2006г./, санкционният орган е наложил на жалбоподателя за процесното нарушение административно наказание “Глоба” в размер на 2000 лв., което е около средният размер за такова деяние, предвиден от законодателя. При определяне размера на административното наказание по отношение на извършеното нарушение, съдът намира, че административно наказващия орган не се е съобразил с разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН, т.к. няма конкретни мотиви за този отмерен размер на наказанието, т.е. не е отчел, респективно събрал доказателства относно материалното и имотно състояние на жалбоподателя, обстоятелството, че нарушението е извършено за първи път, както и личността на дееца, като по този начин се е лишил от възможността да прецени с оглед тежестта на нарушението какъв размер на наказанията е най-подходящ. Наред с това, съдът отчете, че процесното нарушение е първо такова за жалбоподателя, а след сключване на процесният договор жалбоподателят е направил необходимото в кратки срокове да отстрани процесните пропуски, като са изискани в последствие документи от компетентни органи, удостоверяващи, че бъдещият изпълнител по поръчката не е обявен в несъстоятелност и не се намира в производство по ликвидация, респ. като в кратки срокове след сключване на договора са предприети мерки за внасяне на дължимата предварителна 5% гаранция за изпълнение на строителството по сметка на Община-Б. от страна на изпълнителя на процесната обществена поръчка, като по този начин Общината не е била ощетена. Изхождайки от тези смекчаващи отговорността на дееца обстоятелства и най-вече от констатацията, че за Община-Б. в крайна сметка не са настъпили вреди и ощетяване на общинският бюджет, съдът счита, че отмереното административно наказание следва да се редуцира до минимума визиран от законодателя /1000лв./, тъй като именно в този си вид и размер адекватно би обезпечило индивидуалната превенция на дееца и целите по чл.12 на ЗАНН.
Тези обстоятелства обаче неправилно са надценени от жалбоподателя и е неоснователно възражението за приложение на чл. 28 от ЗАНН, респ. на ТР№1/2007г. В ЗАНН не е предвиден критерий за маловажен случай на административно нарушение, като следва да се изхожда от цялата съвкупност на смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства на конкретното деяние, стойността на вредата, кръга на засегнатите интереси, времетраенето на нарушението, значимостта на конкретно увредените обществени отношения. Преценката за „маловажност" на нарушението подлежи на съдебен контрол, тъй като е свързана с правилното приложение на материалния закон и в правомощията на съда при извършване на служебна проверка на обжалваното НП. В случая лицето е нарушило императивните изисквания на ЗОП, като е сключило договор в нарушение на забраната по чл. 42 по т.2 и т. 3 от ЗОП, едното от които е и задължително изискване за участие и класиране въобще на кандидатите. Обект на увреждане или засягане от нарушението са обществените отношения, свързани с принципите, условията и реда за възлагане на обществени поръчки и осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Именно с оглед кръга на обществените отношения, които се засягат в чл.34 ал.2 ЗАНН е уреден по дълъг срок от извършване на нарушението, след изтичане на който не се съставя АУАН. Действително изискуемите документи и гаранцията за изпълнение са представени, но това е станало след сключването на договора. Забраната за сключване на договора при липса на посочените документи има превантивен характер, целта й е да защити обществения интерес с оглед правната сигурност и предотвратяване на възможността за сключване на договор с изпълнител, за който не е ясно дали са налице законовите изисквания. Ето защо, съдът приема, че в казуса не се касае за маловажен случай, а деяние с достатъчно висока степен на обществена опасност, за което следва да се ангажира административно-наказателната отговорност на жалбоподателя, независимо от липсата на вредоносен резултат от въпросното деяние.
Мотивиран от изложеното и на основание чл.63, ал.1 предл.2 от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 11010346/27.04.2011 г. на Директора на Агенцията за Д. Ф. И. – гр. С., с което на К. С. П., с адрес : Б. за административно нарушение по чл. 42, т. 2 и т. 3 от ЗОП (ред.ДВ бр.59/2007 г.) и на основание чл. 131, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 1 и чл. 53 ал. 2 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ-959/03.08.2010г. е наложено административно наказание “Глоба” в размер на 2000 (две хиляди) лева, като НАМАЛЯВА размера на наложеното наказание “Глоба” в размер на 1000 лв. /хиляда лева/.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Административен съд-Б. в 14 - дневен срок, считано от обявяването му на страните .

РАЙОНЕН СЬДИЯ: