и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано е по две жалби: жалба на С. Д. Н. с адрес: гр. С., област Б., ул. „. № 1, със съдебен адрес: Б., ул. „Т. А.“ № 43А, . 2, А. 3, чрез адвокат Д. Д. и жалба на Д. Д. Н. с адрес: с. Л., О. С., област Б., срещу Заповед № УТИ-61/29.03.2021 г. на К. на О. С., област Б., с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, е наредено на двамата оспорващи да премахнат доброволно и за своя сметка строеж „Масивна ограда с метален одър и мрежа“, разположен до северозападната граница на УПИ XXI, кв. 1 по плана на с. Лешница, О. С., област Б..
Съдът е констатирал, че жалбата на Д. Д. Н. не отговаря на изискването на чл. 151, т. 3 от АПК, тъй като не е внесена държавна такса в размер на 10.00 /десет/ лева, дължима от жалбоподателя съгласно чл. 2б, б. „а” от Тарифа № 1 към Закона за държавните такси за таксите, събирани от съдилищата, прокуратурата, следствените служби и Министерството на правосъдието за образуване и разглеждане на административното дело. Затова с разпореждане от 04.06.2021 г. е оставил без движение жалбата и е указал на Д. Н., че в 7-дневен срок от получаване на съобщението, следва да внесе по сметка на съда държавна такса в размер на 10.00 лева, като представи платежния документ.
С разпореждането жалбоподателят е предупреден, че ако не изпълни горепосоченото указание в 7-дневен срок от получаване на съобщението за оставянето на жалбата му без движение, същата ще бъде оставена без разглеждане, а производството по делото – прекратено.
Съобщението за оставянето на жалбата без движение е връчено лично на Д. Н. на 14.06.2021 г. Преклузивният срок за отстраняване на нередовностите е изтекъл на 21.06.2021 г. – понеделник, присъствен ден. Оспорващият не е изпълнил указанията на съда и не е внесъл дължимата държавна такса, поради което с Определение № 1275/12.07.2021 г., постановено по делото, съдът е оставил без разглеждане жалбата на Д. Н. срещу Заповед № УТИ-61/29.03.2021 г. на К. на О. С., област Б. и е прекратил производството по делото в частта му по тази жалба. Цитираното определение е влязло в законна сила и производството по делото е продължило по жалбата на С. Д. Н..
Твърди се в жалбата, че оспорената заповед е незаконосъобразна поради издаването й при съществени нарушения на административно-производствените правила и при липса на мотиви – отменителни основания по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се да бъде отменена заповедта и да бъдат присъдени сторените в производството разноски.
Оспорващият, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата по изложените в същата доводи, доразвити в депозирана по делото писмена защита.
Ответникът – Кметът на О. С., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. С депозирано по делото писмено становище /на л. 125 – л. 127 от делото/, излага доводи за правилност и законосъобразност на оспорената заповед.
Заинтересованата страна Д. Д. Н., редовно призован, не се явява и не се представлява.
По делото са събрани писмени доказателства. Извършена е съдебно-техническа експертиза /основна и допълнителна/, заключенията от която са приобщени към доказателствения материал по делото.
Въз основа на анализа на събраните по делото доказателства, ведно с доводите и възраженията на страните, съдът приема за установено следното от фактическа страна:
Не се спори между страните по делото, че оспорващият и Д. С. Д. са собственици на УПИ XXI в кв. 1 по регулационния план на с. Лешница, О. С., целият с площ от 910 кв.м., при съседи: улица; УПИ XX; УПИ XXII и УПИ XIX /Договор за продажба на недвижим имот общинска собственост на л. 7 от делото/.
Административното производство по издаване на оспорената заповед е започнало по жалба на С. Д. Н. до К. на О. С. с В. № 94 00-1913/15.07.2020 г. /на л. 49 – л. 51 от делото/, в която същият е посочил, че съседът му Д. Д. Н. извършва нерегламентирани строителни работи в УПИ XXII, като изгражда плътна ограда от бетон и циментови тухли.
Във връзка с жалбата, е извършена проверка от служители на О. С., като резултатите от проверката са обективирани в Констативен акт № 32-АГ/19.10.2020 г. /на л. 42 – л. 44 от делото/, в който е посочено, че строежът „Масивна ограда с метален одър и мрежа“, разположен до северозападната граница на УПИ XXI в кв. 1 по плана на с. Лешница, О. С., е извършен през 1993 г. от Д. Д. Н. и оспорващия С. Д. Н., както и че е извършен без необходимите строителни книжа – Разрешение за строеж.
В констативния акт е направен извод, че с изграждането на строежа е нарушена разпоредбата на чл. 148 от ЗУТ. Служителите, извършили проверката, са направили извод, че констативният акт е основание за започване на административно производство по реда на чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ – за спиране на строителството и по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ - за премахване на строежа.
Съставен е и Констативен акт № 33-АГ/19.10.2020 г. /на л. 45 – л. 46 от делото/, в който е отразено, че без разрешение за строеж, Д. Д. Н. и С. Д. Н. са изградили „Масивна ограда с метален одър и мрежа“ в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ.
Констативните актове са връчени, както следва: на оспорващия – на 11.03.2021 г. /разписка на л. 37 от делото/ и на Д. Д. Н. – на 11.02.2021 г. /разписка на л. 38 от делото/.
Въз основа на горецитираните констативни актове, е издадена оспорената в настоящото производство Заповед № УТИ-61/29.03.2021 г. на К. на О. С. /на л. 4 – л. 5 от делото/, с която е разпоредено на оспорващия и на Д. Д. Н., да премахнат незаконен строеж „Масивна ограда с метален одър и мрежа“, разположен до северозападната граница на УПИ XXI, кв. 1 по плана на с. Лешница, О. С.. Заповедта е мотивирана с констатациите на служителите, извършили проверката, като е посочено, че строежът е извършен през 1993 г., но за същия не е приложима разпоредбата на § 127, ал. 1 от ЗУТ, тъй като е изграден без необходимото съгласие от собствениците на УПИ XXI, кв. 1 по плана на с. Лешница, О. С..
Заповедта е връчена на жалбоподателя на 22.04.2021 г. /известие за доставяне на л. 26 от делото/, а жалбата срещу нея е подадена в съда на 07.05.2021 г.
Като доказателства по делото са приети Разрешение за строеж № 51/30.03.2016 г. /на л. 12 от делото/ и Разрешение за строеж 95/19.08.2020 г. /на л. 13 от делото/, издадени от Главния архитект на О. С., с които на С. Д. Н. и Д. С. Д., е разрешено: да изградят плътна ограда с Н<2.20 м по границата на УПИ XXI-4 с УПИ XXII, кв. 1 по плана на с. Лешница, разположена изцяло в УПИ XXII на основание чл. 147, ал. 1, т. 7 и ал. 2 от ЗУТ, при условията на чл. 48, ал. 4 и ал. 5 от ЗУТ /по Разрешение за строеж № 51/30.03.2016 г./ и да изградят плътна ограда с Н<2.20 м по границата на УПИ XXI-4 с УПИ XXII, кв. 1 по плана на с. Лешница, разположена изцяло в УПИ XXI на основание чл. 147, ал. 1, т. 7 и ал. 2 от ЗУТ, при условията на чл. 48, ал. 4 и ал. 5 от ЗУТ /по Разрешение за строеж № 95/19.08.2020 г./
По делото е извършена съдебно-техническа експертиза, в заключението от която, прието от съда и неоспорено от страните /на л. 92 – л. 98 от делото/, вещото лице е достигнало до следните изводи:
- Металната конструкция /рамка/, състояща се от бетонирани метални колони ф40, надлъжни тръби ф40мм и заварени за тях хоризонтални тръби ф40мм, която е част от конструкция за асмата на жалбоподателя и служи за отглеждане на лозови насаждания, е изградена през 1993 г. съгласно констативен протокол, съставен на 20.08.2020 г. от служители на техническата служба на общината /на л. 48 от делото/;
- Металните тръбни колони са бетонирани в масивната ограда от бетон, която има основи, вкопани в терена;
- Изградената метална конструкция /рамка/ не представлява строеж съгласно Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на строежите, а е съоръжение по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 12 от ЗУТ, като градински елемент;
- Бетоновата стена е част от оградата между имота на жалбоподателя и заинтересованата страна и е изградена през 1993 г. Към настоящия момент в стената има деформации и напуквания, но възможностите й за експлоатация не са изчерпани;
- От приложения Протокол № 11/2011 г. за заснемане на УПИ XXI-4, кв. 1 по плана на с. Лешница, О. С. /на л. 8 от делото/, е видно, че процесната бетонова стена и металната конструкция /ограда/ са изградени в УПИ XXI-4 /имота на оспорващия/ при разстояние регулационната линия и оста на оградата 0.30 м, при улицата /т. 1/ до 0.20 м в дъното /т. 8/. Съгласно протокола, съставен от служители на Техническата служба на О. С. на 20.08.2020 г., оградата и металната конструкция върху бетоновата част на оградата са изградени от С. Н. и Д. Н.;
- Бетонираните метални колони представляват, както конструктивни елементи /рамка/ от металната конструкция на асмата на жалбоподателя, върху която са разположени лозови насаждения, така и са част от оградата между двата съседни имота, тъй като за тях е захваната градинската мрежа с височина 1.30 м. Колоните на металната конструкция /рамка/ са изпълнени едновременно с направата на бетонната част на оградата между двата имота, а не е изпълнявана допълнително;
- Не е възможно събарянето на масивната ограда, без да се събори /премахне/ металната конструкция /рамка/, тъй като колоните на рамката са бетонирани в стената. Премахването на масивната стена няма да засегне засадените лози.
По делото е извършена и допълнителна съдебно-техническа експертиза, в заключението от която, прието от съда и неоспорено от страните /на л. 116 – л. 118 от делото/, вещото лице е достигнало до следните изводи:
- Бетонираните метални колони ф40 мм представляват конструктивни елементи /рамка/ от металната конструкция на асмата на жалбоподателя, върху която са захванати лозови насаждения и не са елемент от масивната ограда, която е изпълнявана допълнително;
- Практически на място е възможно събарянето на масивната ограда, без да бъде засегната металната конструкция /рамка/ и посадените лози.
Като доказателство по делото е приета Декларация от оспорващия с нотариална заверка на подписа му от 28.02.2022 г. /на л. 129 от делото/, с която същият е декларирал, че: строителството на плътна ограда от бетон с размери: дължина 47 м, широчина 0.35 – 0.40 м и височина от 0.40 – 0.70 м в УПИ XXI, кв. 1, е извършено в грубо нарушение на имотната граница, респ. регулационната граница между УПИ XXI и УПИ XXII, кв. 1, съгласно кадастралния и регулационен план на с. Лешница, О. С., приет със Заповед № 2246/06.06.1962 г. на О. С.; строителството е реализирано в сегашния си вид през месец октомври 1993 г. от Д. Д. Н., владелец /собственик/ на УПИ XXII, съседен на УПИ XXI, кв. 1, като стената е изградена в посочения имот без необходимите строителни книжа и документи, без писмено нотариално заверено съгласие на оспорващия, в нарушение на имотната граница.
Въз основа на установеното от фактическа страна, съдът достига до следните правни изводи.
Подадената жалба е допустима, доколкото с оспорената заповед безспорно се засягат права на оспорващия. Правото на защита на последния е упражнено в предвидения от закона 14-дневен срок. Не са налице и пречки по чл. 159 от АПК.
Разгледана по същество, жалбата е и основателна, по следните съображения:
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във вр. с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, при спазване на установената писмена форма.
Констативен акт № 32-АГ/19.10.2020 г. и Констативен акт № 33-АГ/19.10.2020 г. са връчени на оспорващия на 11.03.2021 г. и същият не е подал възражения срещу актовете. Съдът приема, че е спазена процедурата по издаване на оспорената заповед, доколкото същата е издадена след изтичане на 7-дневния срок за възражения.
Съгласно чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, от служителите по чл. 223, ал. 2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта за премахване на незаконния строеж се издава от К. на общината или от упълномощено от него длъжностно лице след изтичането на срока за възражения.
За да бъде издадена заповед по този ред, е необходимо да са налице следните материално-правни предпоставки: да е налице обект, който да отговаря на изискванията за „строеж“ по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който да е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, и този строеж да е извършен от констатирания като негов автор правен субект.
Съдът намира, че по настоящото дело тези предпоставки не са налице. Съображения:
На първо място, изложените фактически твърдения в оспорената заповед, са противоречиви и необосновани. Посочено е, от една страна, че за строежа не е приложима разпоредбата на § 127, ал. 1 от ЗУТ, тъй като е изграден без необходимото съгласие от собствениците на УПИ XXI, кв. 1, а от друга – че извършител на строежа е оспорващият, който е собственик на УПИ XXI, кв. 1;
На второ място, не е установено по категоричен и безспорен начин кои лица са извършители на строежа;
На трето, но не на последно по важност място, обектът, предмет на заповедта, не е индивидуализиран. В оспорения акт същият е описан като „Масивна ограда с метален одър и мрежа“, разположен до северозападната граница на УПИ XXI, кв. 1 по плана на с. Лешница, но според заключенията на вещото лице, извършило съдебно-техническата експертиза, така описаният строеж представлява съвкупност от два различни самостоятелни обекта, а именно:
- Метална конструкция /рамка/, състояща се от бетонирани метални колони ф40, надлъжни тръби ф40мм и заварени за тях хоризонтални тръби ф40мм, която е част от конструкция за асмата на жалбоподателя и служи за отглеждане на лозови насаждания, която според експерта не представлява строеж съгласно Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на строежите, а е съоръжение по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 12 от ЗУТ, като градински елемент и
- бетонова стена, за която е захваната метална одърна конструкция и която е изградена в УПИ XXII, собственост на заинтересованата страна Д. Н., като бетонираните метални колони ф40 мм представляват конструктивни елементи /рамка/ от металната конструкция на асмата на жалбоподателя, върху която са захванати лозови насаждения и не са елемент от масивната ограда, която е изпълнявана допълнително.
Според вещото лице, двата обекта могат да съществуват самостоятелно, като бетоновата стена с метална одърна конструкция може да бъде премахната, без засягане на металната конструкция /рамка/ е посадените лози, като експертът е описал последователността, в която следва да бъдат извършени действията по премахването на стената.
Съдът счита, че е налице е противоречие с установената по делото действителната фактическа обстановка и приетата от административния орган такава в заповедта. В тази връзка съдът намира, че административният орган не е изпълнил задължението си да издаде акта, едва след изясняване на всички факти и обстоятелства от значение за случая, както и след служебното събиране на релевантните за властническото му волеизявление, доказателства – в нарушение на разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 от АПК. Това са едни от процесуалните норми, чието нарушаване по правило води до невъзможност да се установят юридическите факти, относими към спора и с оглед на това да се приложи правилно и материалния закон.
Административният орган е следвало да събере и извърши конкретна преценка от какви отделни обекти се състои процесния строеж, тези обекти представляват ли незаконен строеж, от кое лице са изградени и т.н. Затова и се налага изводът, че при издаването на оспорената заповед са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, доколкото административният орган не е изяснил всички факти и обстоятелства по случая, преди да издаде заповедта. С оглед обременителния характер на заповедта по чл. 225 от ЗУТ, която създава единствено задължения по отношение на своя адресат, съдът намира, че административният орган е следвало още в административното производство да събере всички релевантни за случая факти, като изложи конкретни съображения и мотиви относно направените изводи. Административния акт и още повече, съдебното решение, не могат да почиват на предположения, а само и единствено на точно и еднозначно установени и определени факти. Обратното би имало за резултат една твърде сериозна неопределеност на съдържанието на административното правоотношение и би довело да съществено накърняване на правото на защита на страната в административното производство.
По изложените съображения, съдът приема, че оспорената заповед е издадена при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, довели и до неправилно приложение на материалния закон, както и до несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК, поради което жалбата срещу заповедта се явява основателна и последната следва да бъде отменена като незаконосъобразна.
С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, основателно се явява искането на оспорващия за присъждане на сторените от него в производството разноски /за извършването на които са представени съответните доказателства/ и О. С. следва да бъде осъдена да му заплати същите – в общ размер на 1 600.00 лева, от които: 900.00 лева – за заплатено адвокатско възнаграждение; 10.00 лева – за внесена държавна такса и 690.00 лева – за възнаграждението на вещото лице.

Воден от гореизложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 143, ал. 1 от АПК, Административен съд – Б.

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед № УТИ-61/29.03.2021 г. на К. на О. С., област Б., с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, е наредено на С. Д. Н. с адрес: гр. С., област Б., ул. „. № 1 и Д. Д. Н. с адрес: с. Л., О. С., област Б., да премахнат доброволно и за своя сметка строеж „Масивна ограда с метален одър и мрежа“, разположен до северозападната граница на УПИ XXI, кв. 1 по плана на с. Лешница, О. С., област Б..

ОСЪЖДА О. С. да заплати на С. Д. Н. с адрес: гр. С., област Б., ул. „. № 1, сумата от 1 600.00 /хиляда и шестстотин/ лева, представляваща направени в производството разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от връчването му на страните.

Административен съдия: /п/ Саша Алексова

Вярно с оригинала!
О.М.