Производството по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е образувано по жалба на О. П. срещу Решение № РД-02-36-1528/28.11.2018 г. на З. М. на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (О.) ... г.
С жалбата и в хода на производството, чрез пълномощник, жалбоподателят е поддържал искане за отмяна на решението за определяне на финансова корекция по договор № 135/03.10.2017 г. на основанието по чл. 146, т. 4 АПК – противоречие с разпоредби на Закона за обществените поръчки (чл. 67, ал. 5, чл. 64, ал. 1, чл. 2, ал. 2, чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“) и на правилника за неговото прилагане (чл. 54, ал. 13, чл. 33, ал. 1 ППЗОП). Доводите са доразвити в съдебно заседание и в писмено становище.
Ответникът, чрез пълномощник, е оспорил жалбата. Съображения са доразвити в писмено становище.
В производството са събрани писмени доказателства и след анализ и оценката им съдът прие следното за установено:
Не е спорно между страните, че О. П. е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2. г. - № BG16 RFOP001-1.035-0004-C01 „Подобряване на енергийната ефективност на обект „Сграда на общинската администрация – обновяване на административна инфраструктура“ (л. 117). В изпълнение на договора общината е обявила процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с Обявление за поръчка изх. № 92-00-2173/01.08.2017 г. (л. 96), за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради в гр. П. (р. VІ.3 от обявлението), на прогнозна стойност без ДДС 611 323.34 лв. Според обявлението, р. ІІ.2.5., избраният критерий за оценка на предложенията е съотношение качество/цена. Точките по критерия качество са формирани от два показателя – предлаган срок за изпълнение 10 точки и технологична последователност на строителния процес 50 точки, който се оценява според описаното от участниците в Техническото им предложение (описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката; описание на видовете СМР, организация и подход на изпълнение, съответствие на Линейния график с предложените организация и подход на изпълнение на поръчката – р. ІV. Критерии за подбор, т. 15 – л. 108). По финансовия показател оценката се формира от предложената цена – 40 точки.
С посочените в Документацията за участие критерии за подбор по т. 10. Технически възможности и квалификация, е поставено изискване участникът да разполага с инженерно-технически персонал за изпълнение на поръчката (ръководител обект, технически ръководител, отговорност по контрола и качеството, координатор по безопасност и здраве, строителни работници – т. 10.3 л. 103), за чието доказване следва да предостави (декларира) в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) информация за обстоятелствата по т. 10.3 за инженерно-техническия персонал, в които да посочи образователната и професионална квалификация и опит на лицата, като в случаите на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП да представи списък на технически лица и/или организации, включени или не в структурата на участника, включително тези, които отговарят за контрола на качеството, а за строителството – лицата, които ще изпълняват строителството - т. 10.4 (л. 104). Отделно, преди сключването на договора за обществена поръчка по искане на възложителя участникът следва да представи за всички квалифицирани лица съответните документи, доказващи декларираното в Част ІV: Критерии за подбор ЕЕДОП – дипломи, сертификати, трудови книжки и професионални автобиографии, от които да е видна верността на декларираните способности, включително, че ръководителят на обекта и техническият ръководител са назначени на трудов договор от изпълнителя съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Конкретно за техническия ръководител в т. 10.3.2 на Документацията за участие е посочено, че следва да е най-малко един с висше образование, с образователна степен бакалавър или магистър по ПГС/ССС, Архитектура, електроинженер, ВиК, ОВ или еквивалентна, и с най-малко 3-годишен опит като технически ръководител, или със средно техническо образование в сферата на строителството и с най-малко 5- годишен опит като технически ръководител (л. 103). За отговорника по контрола на качеството по т. 10.3.3 от Документацията за участие (л. 103) е поставено изискване за образование – не по-ниска степен от средно специално техническо образование в областта на строителството.
За участието в обявената обществена поръчка е подадена една оферта от „...“ ЕООД – гр. С., класиран с максимални 100 точки по трите показателя за оценка – предлаган срок за изпълнение (10 точки), технологична последователност на строителния процес (50 точки) и предлагана цена (40 точки - вж. протоколи на комисията за разглеждане и оценяване на офертите за участие в процедурата № 1/31.08.2017 г. на л. 30 и № 2/08.09.2017 г. на л. 39).
Въз основа на класирането с покана изх. № 92-00-2751/26.09.2017 г. дружеството е поканено за сключването на договор за изпълнение на обществената поръчка, с искане да представи за посочените по т. 1-4 обстоятелства съответни документи (л. 43), в която връзка са представени според възложителя Кадрова справка изх. № 315/18.02.1998 г. и автобиография на техническия ръководител инж. В. (л. 10, 11).
Договорът с дружеството е сключен на 03.10.2017 г. - № 135/03.10.2017 г., за възлагане на обществена поръчка за СМР на обект „Сграда на общинската администрация“ с предмет „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради находящи се в гр. П. по проект в изпълнение на О. 2., за обект „Подобряване на енергийната ефективност на обект „Сграда на общинската администрация – обновяване на административната инфраструктура“, на стойност 610 689,15 лв. без ДДС (732 826,97 лв. с ДДС - чл. 2, л. 111 и следващите).
При осъществен предварителен контрол преди верификация на процедурата за обществена поръчка с предмет „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради находящи се в гр. П. по проект в изпълнение на О. 2., за обект „Подобряване на енергийната ефективност на обект „Сграда на общинска администрация – обновяване на административната инфраструктура“, с възложител О. П., е получен сигнал за нередност – писмо изх. № 99-00-6-1036/17.09.2018 г. (л. 37, с контролен лист за извършена проверка в периода 13-17.09.2018 г. на л. 38-64). По повод сигнала с рег. № 604 в Регистъра на сигнали и нередности в УО, за нарушения при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-1.035-0004-C01, до О. П. е изпратено уведомителна писмо изх. № 99-00-6-1036/15.10.2018 г. (л. 65) за открито производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ, с описани конкретните нарушения на материалния закон при проведената обществена поръчка и размера на финансова корекция. На 31.10.2018 г. е постъпило писмено възражение от О. П. вх. № 99-00-6-1036/31.10.2018 г. (л. 83).
Извършената проверка е потвърдила нарушения на материалния закон – по чл. 64, ал. 1, т. 3 и т. 6 вр. чл. 59, ал. 3 ЗОП, във връзка с изискването по т. 10.4 на Документацията за участие; по чл. 163а, ал. 2 ЗУТ и чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с изискването по т. 10.3.2 на Документацията за участие; по чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с изискването по т. 10.3.3 от Документацията за участие; по чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. „б“ вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във връзка с критериите за оценка на предложенията по показателя „Технологична последователност на строителния процес“ и по чл. 107, ал. 1, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, във връзка с избора на „...“ ЕООД за изпълнител като единствен участник и без доказано съответствие с критериите за подбор – докладна записка изх. № 99-00-6-1036/23.11.2018 г. на началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“, ГД, „СППРР“ (л. 92).
С оспореното решение З.-М. на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2. г., съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л. 14), е приключил сигнал за нередност с рег. № 604, като е определил обща финансова корекция на бенефициента О. П. в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор № 135/03.10.2017 г. с „...“ ЕООД (73 282, 70 лв.) чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции по чл. 7 от Наредбата (най-високия приложим процент), за установените нарушения:
- по чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 и ал. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, чл. 160 от Регламент № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета (ограничителни критерии за подбор), във връзка с изискването по т. 10.4 от Документацията за участие, „Преди сключването на договор за обществена поръчка, възложителят изисква участникът да представи за всички квалифицирани лица съответните документи, а именно дипломи, сертификати, трудови книжки и професионални автобиографии, от които да стане видна верността на декларираните способности, включително и че ръководителят на обекта и техническият ръководител са назначени на трудов договор от изпълнителя съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ“ (т. А.1.2 на решението – л. 22-24), изискването по т. 10.3.2 от Документацията за участие за професионален опит на техническия ръководител със средно образование (най-малко пет години, т. А.1.3 на решението – л. 24,25) и по т. 10.3.3 от Документацията за участие за образователния ценз на отговорника по контрола на качеството (средно специално техническо образование в областта на строителството, т. А.1.4 на решението – л. 25,26) – нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, с финансово изражение – вреда на средствата от ЕСИФ, поради въведените ограничителни конкуренцията изисквания, които понижават възможността за избор на икономически по-изгодни оферти, в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № 135/03.10.2017 г. (т. 2 на решението);
- по чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, чл. 160 от Регламент № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета (незаконосъобразна методика), във връзка с определените показатели за оценка на предложенията, конкретно по показател „Технологична последователност на строителния процес“, по който не са определени конкретни технически параметри за оценка, а са използвани оценъчни критерии и методиката включва изрази като „Значим/реален/съществен“, „Общо/бланкетно“, „Подробно, задълбочено, детайлно“, „Ясно/конкретно/изчерпателно“, които ограничават кръга на потенциалните участници (т. А.2 на решението л. 26-30) – нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, с финансово изражение – вреда на средства от ЕСИФ, поради невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № 135/03.10.2017 г. (т. 3 на решението);
- по чл. 2, ал. 1, т. 2 вр. чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, чл. 160 от Регламент № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета (незаконосъобразно определен изпълнител) (т. А.3 на решението – л. 30-32), във връзка с избора на „...“ ЕООД, което не отговаря на обявените критерии за подбор - по отношение на минималните изисквания за професионален опит на техническия ръководител (три години – т. 10.3.2 от Документацията за участие), и по отношение на изискването по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП изпълнителят „През последните 5 години от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне една дейност с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката….по смисъла на § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 от ДР на ЗУТ, с РЗП по-голяма или равно на РЗП за обекта, включващи комбинация от следните дейности: Топлоизолация на фасадни стени и покриви с топлоиз. система; Подмяна на фасадна дограма; Монтаж на окачена стъклена фасада; Изграждане на соларна инсталация; Изграждане на отопл. термопомпена инсталация; Подмяна/изграждане на нова ел.инсталация“ – нередност по т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, с финансово изражение – вреда на средства от ЕСИФ, поради невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № 135/03.10.2017 г. (т. 4 на решението).
Решението на З.-М. на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2. г. по сигнал № 604 е съобщено на О. П. на 30.11.2018 г. (известие за доставяне на л. 36).
При установените по делото след анализ на събраните доказателства факти съдът прие следното от правна страна:
Оспореното решение за налагане на финансова корекция е акт по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), редът за чието оспорване е именно съдебният пред настоящия административен съд - чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ вр. чл. 133, ал. 1 АПК. Жалбата срещу него е подадена от О. П., за която като възложител по договор № 135/03.10.2017 г. произтичат неблагоприятни правни последици от решението, и в срока за упражняване правото на оспорване по чл. 149, ал. 1 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ – 14-дневен, считан от съобщението за решението на 30.11.2018 г. (жалбата е подадена на 14.12.2018 г. - разписка на л. 12), с оглед което при отсъствието на пречки по чл. 159 АПК е допустима за разглеждане на основанията по чл. 146 АПК.
Оспореното решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ изхожда от компетентния по закон орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от Р. на Управляващия орган, в случая З.-министъра на регионалното развитие и благоустройството, издал оспореното решение, който е управляващ орган на О. 2. г. – Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
Решението е в писмената форма и със съдържанието по чл. 59 АПК вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за налагането на финансова корекция, съобразно изискването на общия закон – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Фактическите съображения са свързани с посочените от органа нарушения на материалния закон (чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 и 3, чл. 63, ал. 1, т. 1, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП вр. чл. 160 от Регламент № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета) при обявяване на обществената поръчка за възлагане на дейности по О. 2. г. и избор на изпълнител със сключването на договор № 135/03.10.2017 г. – по т. А.1.2-А.1.4, т. А.2 и т. А.3, свързани с въведени ограничителни критерии за подбор (по т. 10.4, т. 10.3.2 и т. 10.3.3 от Документацията за участие), незаконосъобразна методика за оценка на предложенията (по показателя „Технологична последователност на строителния процес“) и незаконосъобразно определен изпълнител (без да отговаря на обявените критерии за подбор), съставляващи нередност по т. 9 и т. 14 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, с финансово изражение – вреда на средства от ЕСИФ, всяка от които основание за определянето на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съответствието между фактическите и правни основания в решението е въпрос по същество – за законосъобразността му, с оглед материалния закон (чл. 146, т. 4 АПК).
Самото решение е издадено в проведено по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ производство, като О. П. е уведомена за образуването му с писмо изх. № 99-00-6-1036/15.10.2018 г., с посочени в него констатирани нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради находящи се в гр. П. по проект в изпълнение на О. 2., за обект „Подобряване на енергийната ефективност на обект „Сграда на общинска администрация – обновяване на административната инфраструктура“, във връзка с което и в 14-дневния срок от връчването му общината е упражнила правото си на възражения с подадено писмено възражение, обсъдено в оспореното решение. Самото решение за определяне на финансова корекция е издадено на 28.11.2018 г., в рамките на едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ от постъпването на възражението пред управляващия орган на 31.10.2018 г.
Извън изложеното за отсъствието на основания по чл. 146, т. 1-3 АПК за обявяване на нищожност или за отмяна на оспореното решение, по съответствието му с посочените от органа разпоредби на ЗОП и на ЗУСЕСИФ, във връзка с основанието по чл. 146, т. 4 АПК, решението не разкрива противоречия.
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, едно от които по т. 9 - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, под „нередност“ следва да се разбира всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Или елементите от фактическия състав на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, на което се е позовал управляващият орган във всички случаи на нарушения по т. А.1.2-А.1.4, А.2 и А.3 в решението, включват действие или бездействие на икономически оператор, съставляващо нарушение на правото на ЕС или на националното право по неговото прилагане, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез неоправдан разход.
В случая безспорно О. П. има качеството на икономически субект по смисъла чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, като получател на безвъзмездна финансова помощ по О. 2. г. В това си качество е обявила, провела и възложила обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е приложима.
Спорът по осъщественото второ условие от хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е повдигнат неоснователно с подадената жалба срещу решението.
Изискванията към участниците във връзка обявените критерии за подбор по т. 10.4, т. 10.3.2 и т. 10.3.3 от Документацията за участие, са ограничаващи конкуренцията.
Изискването за доказване квалификацията на лицата чрез представяне преди сключването на договор за обществена поръчка на дипломи, сертификати, трудови книжки и професионални автобиографии, от които да стане видна верността на декларираните способности (т. 10.4), са извън посочените в чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6 (в редакцията ДВ, бр. 7/2018 г.) ЗОП документи. Доказващите професионалните способности на техническите лица документи са единствено списъците по чл. 63, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП (в редакцията ДВ, бр. 7/2018 г.). Въвеждането на условия извън посочените в закона е нарушение по чл. 59, ал. 3 ЗОП и „нередност“ по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
Изискването по т. 10.3.2 от Документацията за участие за професионален опит на техническия ръководител със средно техническо образование от най-малко пет години, спрямо изискваните три години за лицата с висше образование, е също ограничаващ критерий за подбор. Съгласно специалния закон – чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ, техническото ръководство на строежите се осъществява от технически правоспособни лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Законодателят е допуснал техническото ръководство да се осъществява и от лица със средно образование и квалификация строителен техник, като не е предвидил нормативно изискване за професионален опит и неговата продължителност. В този смисъл и с оглед правото на възложителите да определят критериите към участниците в обществената поръчка относно необходимия човешки и технически ресурс и опит за изпълнението на поръчката – чл. 63, ал. 1 ЗОП, въвеждането на изискване за професионален опит на техническия ръководител като елемент на професионалната компетентност по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, не е само по себе си изключено от ЗОП. Но въвеждането на различни изисквания за продължителността на опита в зависимост от образователния ценз е дискриминационно условие, доколкото законодателят в чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ не е ограничил осъществяването на техническото ръководство на строежите само от лица с висше образование, респ. е приравнил лицата със средно образование и съответна професионална квалификация и включил в кръга на технически правоспособните лица – чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Затова и поставеното от възложителя условие към техническите ръководители със средно образование за професионален опит от 5 години в критериите за подбор по т. 10.3.2 на Документацията за участие е в противоречие с принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП – по т. 1 и т. 2, и нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Аналогично и изискването по т. 10.3.3 на Документацията за участие към отговорника по контрола на качеството за образователен ценз –„не по-ниска степен от средно специално образование в областта на строителството“, доколкото няма нормативно основание, ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ за експерт по контрола на качеството – чл. 15, ал. 1, т. 4, б.“б“ ЗКС. Право да осъществяват контрол на качеството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от изискваното „средно специално техническо образование в областта на строителството“. Изискването по т. 10.3.3. за образование и професионална квалификация на отговорника по контрола на качеството ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители в обявената обществена поръчка, които разполагат с човешки ресурс, но с друго по степен образование и професионална квалификация – в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
И двете въведени изисквания – по т. 10.3.2. и т. 10.3.3, не биха могли да се оправдаят със специфики на обществената поръчка. Професионалната компетентност на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководител," изисквана от възложителя, следва да е съобразена със специалния закон – чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ, който я определя. Поставянето на изискване за различна продължителност на опита на съответната длъжност на лицата с висше и средно образование, при положение, че са в кръга на технически правоспособните лица за техническото ръководство на строежа – чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, не може да бъде обяснено с особености на обекта и дейностите от предмета на поръчката – строително-монтажни дейности на обект „Сграда на общинска администрация – обновяване на административната инфраструктура“. Критериите за подбор следва да са предвидени в закона, да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката – чл. 59, ал. 2 ЗОП, докато в случая, макар и професионалната квалификация на експертния състав да е предвиден в закона критерий (чл. 59, ал. 1, т. 3 вр. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП), изискването за опит по т. 10.3.2 и за образование по т. 10.3.3 не са необходими за установяване възможностите на участниците да изпълнят конкретната поръчка, с оглед нейния предмет и сложност на дейностите за изпълнението й. Нито естеството на поръчката, нито свързаните с изпълнението й дейности, налагат установяването на завишени изисквания към персоналния състав за професионален опит на техническия ръководител със средно образование и за областта на придобитото образование на отговорника по качеството на строителството. Доколкото не са съобразени с предмета, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, критериите за подбор по т. 10.3.2 и т. 10.3.3 необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката, в противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.
Всяко едно от посочените нарушения на ЗОП (по т. А.1.2, т. А.1.3 и т. А.1.4 на решението) е „нередност“ по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ - основание за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, дори и без точно финансово изражение, доколкото биха могли да имат отражение върху бюджета. В тези случаи не е необходимо доказването на степента на засягане на финансовите интереси на Съюза (С-406/14, ECLI: EU: C: 2016: 562, т. 43 и 44).
Отделно, нарушения на националния закон като основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ са и останалите посочени в т. А.2 и т. А.3 от решението фактически съображения.
Във връзка с определената методика за оценка на предложенията, показателят „Технологична последователност на строителния процес“ е неясно формулиран. Според оповестената методика, оценката по този показател се формира от описаното от участниците в Техническото им предложение и се извършва съобразно посочените в т. 15 от Документацията за участие критерии, част от които са неясни. Употребата на изрази като „…ясно и подробно…“, „…общо и бланкетно…“, „…значително…“ като изисквания към съдържанието на офертата в частта й на Техническото предложение, предполагат субективно прилагане на критерия от комисията за избор на изпълнител. При избор на критерия оптимално съотношение цена-качество по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, показателите за оценка по чл. 70, ал. 4 ЗОП не могат да бъдат формулирани по начин, позволяващ неограничена свобода на избор – чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП. Използваните неясни изрази в указанията за съдържанието на Техническото предложение за оценка по показателя „Технологична последователност на строителния процес“ не позволяват обективна оценка на техническите предложения в офертите, а предоставят свобода на комисията за избор на изпълнител. Не може да се приеме, че поясненията на „Ясно/конкретно/изчерпателно“, „Подробно/ задълбочено/детайлно“, „Общо/бланкетно“, „Значим/реален/съществен“ в методиката за оценка по показателя „Технологична последователност на строителния процес“ съответства на изискването по чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП - начинът за определяне на оценката да осигурява достатъчно информация за правилата, които ще прилага възложителят при определяне на оценката по този показател, нито на изискването да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Използваните оценъчни критерии „ясно и подробно“, „общо и бланкетно“, „значително“, не са допустими по ЗОП, чиято цел при регламентиране на критериите и показателите за оценка по всеки от тях в разпоредбите на чл. 70 ЗОП е да гарантира избор на икономически най-изгодната оферта в условията на конкуренция. Субективната преценка за изпълнение на критериите за избор на изпълнителя по показател „Технологична последователност на строителния процес“ явно не съответства на изискването за обективна оценка за качество на предложенията – чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, респ. избраната методика за оценка в случая не гарантира реалната конкуренция по този показател, в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП. Съставлява нарушение на националното законодателство – чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, като „нередност“ в смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ. И в случая конкретното финансово изражение на нарушението е без значение. Сами по себе си ограничаващите конкуренцията показатели за оценка биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, доколкото не позволяват избор на икономически най-изгодната оферта.
Във връзка с избора на изпълнител възложителят не е представил в хода на административното производство, нито в съдебното, доказателства за съответствие на офертата на „...“ ЕООД с обявените критерии за подбор по т. 10.1 от Документацията за участие, чл. 63, ал. 1, т. 1, б.“а“ ЗОП – дружеството да е изпълнило през последните пет години от датата на подаване на офертата поне една дейност с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката – СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради и/или строителство на нови сгради по смисъла на § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 ЗУТ, с РЗП по-голямо или равно на РЗП за обекта, включващи комбинация от следните дейности: Топлоизолиране на фасадни стени и покриви с топлоизолационна система; Подмяна на фасадна дограма; Монтаж на окачена стъклена фасада; Изграждане на соларна инсталация; Изграждане на отоплителна термопомпена инсталация; Подмяна/изграждане на нова ел. инсталация. Страните не спорят, че изпълнителят е декларирал в ЕЕДОП съответствие с критериите за подбор, вкл. по т. 10.1, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП, за чието изпълнение комисията няма данни да се е уверила чрез справка в Централния професионален регистър на строителите (вж. протокол от заседание на комисията на 31.08.2017 г., в частта по р. І за преценка съответствието с критериите за подбор). Отделно няма данни за изпълнение на изискването за доказването им при непълнота на публикуваната информация – липса на описание на изпълнените СМР, чрез представяне на документите по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП – списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Безспорно е, че съгласно чл. 67, ал. 8, т. 2 ЗОП, възложителите нямат право да изискват документи, които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки, като комисията може да проверява заявените в ЕЕДОП данни чрез справки в базите данни – чл. 54, ал. 13 ППЗОП, но не изключва доказването за установяване на съответствие с критериите за подбор с други документи при избор на изпълнител – чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП. В случая не са представени доказателства за доказване на техническите възможности и квалификация на избрания изпълнител по критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП - през последните 5 години изпълнителят да е изпълнил по вид и обем поне една дейност с идентични или сходни с предмета на поръчката дейности: Топлоизолиране на фасадни стени и покриви с топлоизолационна система; Подмяна на фасадна дограма; Монтаж на окачена стъклена фасада; Изграждане на соларна инсталация; Изграждане на отоплителна термопомпена инсталация; Подмяна/изграждане на нова ел. инсталация. Документите по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП следва да бъдат представени към момента на провеждане на подбора от комисията по чл. 104, ал. 1 ЗОП – чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради което представеното след разглеждането на офертата и класирането на „...“ ЕООД, обсъдено в решението на управляващия орган, удостоверение от Видинска епархия за извършен ремонт и реконструкция на Изворски манастир „Успение Богородично“ в референтния период не следва да се коментира. Още повече, макар и с предмет, сходен с предмета на поръчката, след като не съдържа видовете дейности, за да се преценява сходството им по вид и обем с посочените в процедурата: РЗП по-голямо или равно на РЗП за обекта, включващи комбинация от следните дейности: Топлоизолиране на фасадни стени и покриви с топлоизолационна система; Подмяна на фасадна дограма; Монтаж на окачена стъклена фасада; Изграждане на соларна инсталация; Изграждане на отоплителна термопомпена инсталация; Подмяна/изграждане на нова ел. инсталация.
Поради недоказаното изпълнение на критериите по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП (т. 10.1 от Документацията за участие), изборът на „...“ ЕООД за изпълнител е нарушение на закона по чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП - „нередност“ в смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ.
Извън изложеното, във връзка с изпълнението на критериите за подбор, не може да се приеме за доказано изискването за професионален опит на техническия ръководител по т. 10.3.2 от три години. Представените едва при подписването на договора кадрова справка и автобиография на техническия ръководител (вж. признанието на оспорващия в съдебно заседание на 07.03.2019 г.) не следва да бъдат обсъждани, поради по-късното им представяне, във връзка с изпълнението на изискването за съответствие с критериите за подбор (по т.10.3.2 от Документацията за участие) към момента на провеждане на подбора от комисията по чл. 104, ал. 1 ЗОП – чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП.
С оглед естеството на посочените нарушения по т. А.1.2-А.1.4, т. А.2 и т. А.3 и невъзможността да се определи финансовото им отражение, размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 70, ал. 2 и чл. 72, ал. 3 и 5 ЗУСЕСИФ (т. 2-4 на решението).
За всяко от нарушенията по т. А.1.2-А.4, по т. А.2 и по т. А.3 е определена финансова корекция според показателите по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата вр. чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за нарушенията по т. А.1.2-А.1.4 и по т. А.2, и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата вр. чл. 2, ал. 1 от Наредбата (за нарушението по т. А.3) и след мотивирана преценка на органа по чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Тежестта на конкретните нарушения не оправдава финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора, поради липсата на трансграничен ефект, с оглед което не засяга реално потенциални интереси на чуждестранни икономически оператори. От друга страна, с оглед обстоятелството, че е подадена и класирана само една оферта от участник, който не е доказал съответствие с критериите за подбор, поради което е следвало да бъде отстранен от процедурата и последната да бъде обявена отново, финансова корекция в размер на 5 % би била несъответна на засегнатия обществен интерес от нарушенията по т. А.1.2-А.1.4 и т. А.3, всяко едно с възпиращ ефект върху потенциални икономически оператори и ограничаващо пряко конкуренцията. Определеният за тях размер на финансовата корекция от 10 % (вж. т. 2 и т. 4 на решението) удовлетворява изискването на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ за съответствие с естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
При спазване на принципа по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, общо за всички нарушения е определена една финансова корекция в размер, равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях – 10% от допустимите разходи по сключения договор № 135/03.10.2017 г. (чл. 2 от договора). Основата, върху която е наложена финансовата корекция е формирана от допустимите разходи по договора, в съответствие с чл. 5, ал. 3 от Наредбата вр. чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Затова и в тази му част – по т. 1.1 вр. т. 2-4, решението е издадено при отсъствието на основания по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му.
Подадената жалба е изцяло неоснователна по изложените съображения и при този изход, на основание чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, на ответника следва да бъдат присъдени разноски в производството – за адвокатска защита в заплатения размер от 3 274,18 лв. по представения анекс от 14.01.2019 г. към Договор № РД-02-29-119/13.04.2018 г. за процесуално представителство и защита във връзка с оспорването на Решение №РД-02-36-1528/28.11.2018 г. (вж. фактура № 74/15.01.2019 г. и преводно нареждане от 14.02.2019 г. – л. 23-24).
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. П. срещу Решение № РД-02-36-1528/28.11.2018 г. на З.-М. на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (О.) 2. г.
ОСЪЖДА О. П. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 3 274,18 (три хиляди двеста седемдесет и четири лева и осемнадесет стотинки) лева – разноски в производството.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от уведомяване на страните за неговото изготвяне, с връчване на преписи.

Административен съдия: /п/ Ваня Вълкадинова

Вярно с оригинала!
В.А.