Производството по реда на глава ХІ на дял ІІІ на АПК /чл. 203 - чл. 207/ вр. чл. 1, ал. 2 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди /ЗОДОВ/ е образувано по искова молба на М. К. К. – А. и Л. Т. А., двамата с адрес в гр. С..
С исковата молба /поправена от 26.09.2017/ срещу О. С. е предявен иск /частичен/ за присъждане на обезщетение за имуществени вреди – пропуснати ползи в размер на 50 000 лв., поради бездействие на служители и кмета на общината, за периода от 07.09.2010 г. до предявяването на иска, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на иска с подаване на исковата молба на 14.06.2017 г. до окончателното й изплащане.
С исковата си молба и в първото по делото съдебно заседание ищците са поддържали, че в резултат на бездействие на служители по контрол на строителството при О. С. и на кмета на общината в периода от 07.09.2010 г. до момента да предприемат действия по чл. 223 и следващите от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ за установяване и премахване на незаконен строеж – едноетажна постройка, изградена от трето лице в собствения им имот - УПИ ХХХ в кв. 121 по плана на гр. С., са лишени от правото си на ползване на имота, в резултат на което са претърпели имуществени вреди от пропуснатата възможност да го отдават под наем, които оценяват на сумата от 250 000 лв. 
В заседанието по разглеждане и решаване на делото ищците, чрез пълномощник, са поддържали претенцията за заплащане на обезщетение за имуществени вреди за част от действителния им размер – 50 000 лв., по изложените съображения в исковата молба, доразвити в хода на делото.  
Ответникът – О. С., съгласно чл. 205 АПК, чрез процесуалния си представител, е оспорил иска по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ, поради отсъствие на задължителна предпоставка по закон – незаконосъобразен акт, действие или бездействие на служители и кмета на О. С.. 
Прокурор от О. П. - Б. е изразил становище за неоснователност на иска. 
В хода на съдебното производство са събрани писмени доказателства и  приобщено експертно заключение, при анализа на които съдът прие следното за установено:
Предявеният иск е по чл. 1, ал. 1 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди /ЗОДОВ/, подведомствен, родово и местно подсъден на сезирания съд, съгласно чл. 128, ал. 1, т. 5 АПК и чл. 7 ЗОДОВ и с оглед мястото на увреждане. 
Правната квалификация на иска почива на фактите и обстоятелствата, послужили като основание за завеждането му от ищците. Всички въпроси за тяхното обективно проявление са свързани с основателността на претенцията, а не обуславят нейната допустимост. Затова от самата претенция на ищците за настъпили вреди от незаконно бездействие на служители и кмета на общината и възникналият в тази връзка правен спор, който може да бъде разрешен само по съдебен ред, произтича правният им интерес от предявяването и поддържането на иска за заплащане на обезщетение по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ. 
От фактическа страна страните в процеса не спорят, че ищците са собственици на УПИ ХХХ – 2861,2862 в кв. 121 по плана на гр. С., с площ от 2271,95 кв.м. и предназначение по ПУП за „жилищно строителство“ /нот.акт № 12/29.01.2010 г. на л. 8, Заповед № АБ-191/08.12.2009 г. на кмета на О. С. по чл. 129, ал. 2 ЗУТ на л. 143/, придобит въз основа на сключен на 23.12.2009 г. договор за замяна с О. С. на 673,03 ид.ч. /л. 10/ и сключен на 29.01.2010 г. договор за замяна на имот пл. № 2930 в границите на УПИ ХХХ /нот.акт № 11/2010 г. на л. 147/. Не е спорно също, че въз основа на Разрешение № 41132469/08.10.2004 г. на кмета на О. С., издадено по молба на К. Д. от 01.10.2004 г. /л. 140/, в УПИ ХХХ е бил поставен обект - павилион на площ от 31 кв.м., със срок на ползване на имота до 31.12.2004 г. /л. 13/. Обектът „каравана“ е категоризиран по Наредбата за категоризиране на средствата за подслон, местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения със Заповед № 494/27.07.2005 г. /л. 138/. 
На 07.09.2010 г. ищцата М. К. е подала молба до кмета на О. С. с искане за „принудително отстраняване“ от имота на „бивши наематели“ /л. 153/. Жалба с искане за предприемане на действия за премахване на разположена в имота временна постройка е подадена и на 06.11.2014 г. с В. № 94-00-2121 /л. 145/. На 19.01.2015 г. от служители в техническа служба на общината е извършена проверка на строеж „Постройка за продажба на кафе и закуски“ в УПИ ХХХ - 2861, 2862, при която е установено, че собственик на строежа е К. Д., строежът  представлява едноетажна постройка с площ от 48 кв.м., със смесена конструкция, изграден без необходимите строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж /констативни актове № 1-ИЛ, № 2-ИЛ и № 3-ИЛ/19.01.2015 г. на л. 130-137/. С констативен акт № 2/27.02.2015 г., съставен въз основа на констативен акт № 1-ИЛ/19.01.2015 г., е констатирано и, че строежът „Постройка за продажба на кафе и закуски“ в УПИ ХХХ се ползва без да е въведен в експлоатация по реда на чл. 177, ал. 2 ЗУТ /л. 117/, като е започнато производство по чл. 178 ЗУТ за забрана ползването му. Констативният акт от 27.02.2015 г. е съобщен на К. Д. с писмо изх. № 92-00-119/18.02.2015 г. /л. 119/, съставляващо и покана по чл. 40, ал. 2 ЗАНН за съставянето на акт за административно нарушение, на 20.02.2015 г. /разписка на л. 118/. 
На 15.06.2015 г. кметът на О. С. е издал Заповед № УТИП-140/15.06.2015 г. за премахване на строеж „Постройка за продажба на кафе и закуски“ в УПИ ХХХ като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ /л. 109-110/. Заповедта е отменена по жалба на К. Д. В. № 94-00-1574/06.07.2015 г. /л. 101/ с Решение № 12405/16.11.2016 г., постановено по адм.д. № 4797/2016 г. на Върховен административен съд /л. 74/, влязло в сила на 16.11.2016 г. 
Във връзка с преговорите за отдаване под наем на УПИ ХХХ свидетелят И. е разказал, че познава ищците и през 2010 г. са разговаряли да наеме собствения им недвижим имот. Имал намерение да изгради пункт за технически прегледи, за който имотът им бил подходящ поради местопоможението си. Договорили се за месечна наемна цена в размер на 1 000 лв., с първоначален срок на договора пет години. Разговорите водили през 2010 г. и няколко пъти след това, но ищците споделяли, че в имота е поставена каравана, която пречи на ползването му, но очакват общината да вземе мерки за премахването й. 
Експертът по назначената съдебно-оценителна експертиза е определил размер на месечен наем за УПИ ХХХ, определен като средно претеглена стойност по методите на пазарните аналози и приходна стойност, в размер на 1 082 лв. за периода от 07.09.2010 г. до 31.12.2010 г., в размер на 1 196 лв. за периода от 01.01.2011 г. до 31.12.2011 г., в размер на 1 292 лв. за периода от 01.01.2012 г. до 31.12.2012 г., в размер на 1 267 лв. за периода от 01.01.2013 г. до 31.12.2013 г., в размер на 1 578 лв. за периода от 01.01.2014 г. до 31.12.2014 г., в размер на 1 637 лв. за периода от 01.01.2015 г. до 31.12.2015 г., в размер на 1 610 лв. за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. и в размер на 1 245 лв. за периода от 01.01.2017 г. до 14.06.2017 г., общо в размер на 113 823 лв. за периода от 07.09.2010 г. до 14.06.2017 г. /вж. експертното заключение на вещото лице И. М., приобщено към доказателствения материал по делото/. 
При тези факти съдът прие следното от правна страна:
Съгласно чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. Исковете за тях се разглеждат по реда на Административнопроцесуалния кодекс, който въвежда като допълнителна процесуална предпоставка за предявяването на иска, наред с общите за всички граждански искове - административният акт да е предварително отменен – чл. 204, ал. 1. Изключенията от това правило са случаите на вреди от нищожни или оттеглени административни актове, действия или бездействия на административни органи, чиято незаконосъобразност се преценява преюдициално от съда при разглеждането на иска – чл. 204, ал. 3 и ал. 4 АПК. Твърденията на ищците за вреди от незаконосъобразно бездействие на длъжностни лица и на кмета на О. С. да предприемат действия за установяване и премахване на незаконен строеж в собствения им недвижим имот определят допустимостта на предявения иск по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ, макар фактите по делото да не установяват бездействие в смисъла на чл. 204, ал. 4 АПК. 
Под бездействие по смисъла на цитираната правна норма следва да се разбира неизвършването на фактическо действие, което административният орган е длъжен да извърши пряко по силата на нормативен акт /чл. 256  АПК/. Правопораждащият юридически факт за фактическото действие следва да е самата правна норма и последното да е дължимо във връзка с управленски правоотношения. 
В случая от една страна определеното от ищците „бездействие“ на кмета на О. С. и нейни служители „да предприемат действия по предвидения в чл. 223 и следващите на ЗУТ ред за установяване и премахване на незаконен строеж“ не попада под дефиницията за бездействие по чл. 256 АПК, а от друга – е опровергано от доказателствата за предприети действия по установяване незаконността на изградената в УПИ ХХХ постройка от трето на собствениците лице. Случаите, при които законът не задължава органа с извършването на конкретно фактическо действие или го задължава с издаването на административен акт, неизпълнението не съставлява бездействие като основание на предявения от ищците иск по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ. Задълженията на кмета и служители на общината за установяване и премахване на незаконни строежи са възложени със Закона за устройство на територията – разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ /обн. ДВ, бр. 82 от 2012 г./, в сила от 26.11.2012 г. До 26.11.2012 г. контролът за законността на строежите е възложен на ДНСК – чл. 225  ЗУТ, в относимата в редакция ДВ, бр. 61 от 2007 г., като констатирането на състоянието на строежите е задължение на длъжностни лица на ДНСК – чл. 225, ал. 3 ЗУТ. В тази връзка за част от периода на исковата претенция - от 07.09.2010 г. до 26.11.2012 г., отсъства законово основание за търсене на отговорност от кмета и общинската администрация за „бездействие“ по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ да предприет действия за премахването на постройката в УПИ ХХХ по плана на гр. С.. Отдено производството, образувано въз основа на констатиран след проверка по реда на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ незаконен строеж може да завърши с издаването на заповед за премахването му по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, но издаването й е предоставено от законодателя на преценката на компетентния орган – кмета на общината. Разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ не задължава кмета на общината с издаването на заповед за премахването на строежа от една страна, а от друга отказът за издаването на заповед по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ не може да се приравни на бездействие по чл. 256 АПК, доколкото нормата визира неизвършването на фактически действия, предписани от правна норма. 
Извън изложеното, по делото е безспорно, че кметът е упражнил правомощията си по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ с издаването на Заповед № УТИП-П-140/15.06.2015 г. за премахване на строеж „Постройка за продажба на кафе и закуски“, изградена в собствения на ищците УПИ ХХХ, въз основа на извършена проверка от служители по контрол на строителството, в изпълнение на задълженията им по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ, поради което твърденията за незаконно тяхно бездействие са необосновани. Служители на общината по чл. 22. ал. 2 ЗУТ, с възложени им правомощия за контрол на строителството, са извършили проверка на място в УПИ ХХХ, при която са констатирали строежа и отсъствието на строителни книжа за изграждането му, резултатите от която са отразени в съставените на 19.01.2015 г. по реда на чл. 225а, ал.2 ЗУТ констативни актове, въз основа на които е образувано производство по чл. 225а ЗУТ. В тази връзка не може да се твърди бездействие да изпълнят произтичащи от закона задължения по чл. 223 и сл. ЗУТ. Отмяната на заповедта за премахването на строежа с влязло в сила съдебно решение е обвързващо за органа – чл. 177, ал. 1 и ал. 2 АПК. Самото съдебно решение не възлага задължение за кмета на общината по чл. 173, ал. 2 АПК за издаването на заповед за премахване на постройката на друго правно основание. Заповедта е отменена като противоречаща на разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, с мотиви за нейната неприложимост, поради което и спорът за законността на постройката с оглед основанията по чл. 225, ал. 2, т. 1-6 вр. чл. 225а, ал. 1 ЗУТ е решен със сила на пресъдено нещо и не може да бъде пререшаван от кмета на общината с издаването на последваща заповед по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. В допълнение, за периода на съдебното производство, образувано по жалбата на Д. срещу Заповед № УТИП-П-140/15.06.2015 г. /06.07.2015 г. - 16.11.2016 г., на която дата е влязло в сила решението на ВАС за отмяната й/, не може да се твърди бездействие на кмета и служители на общината по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ по изпълнение на произтичащи от ЗУТ задължения, доколкото след отнасянето до съда на правния спор за законността на строителството в УПИ ХХХ разрешаването му е единствено в правомощията на съда. Няма данни по делото след постановяване на решението от ВАС за отмяна на заповедта на кмета по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ /16.11.2016 г./, последният да е бил сезиран и предприел действия за премахването на постройката в УПИ ХХХ, но постройката, и определена като преместваем обект по чл. 56, ал. 1 ЗУТ, не подлежи на премахване като безусловно задължение на кмета на общината. Възложената му от закона, с разпоредбата на чл. 57а ЗУТ, компетентност не е обвързваща, респ. неупражняването й не само не съставлява неизвършване на произтичащо от правна норма фактически действие, доколкото действието на чл. 57а, ал. 1 ЗУТ е опосредено от волеизявление във формата на изричен акт, но и законът не задължава кмета с издаването на акт по чл. 57а, ал. 3 ЗУТ. Затова, с оглед с правомощията на кмета и служители на общината по чл. 57а, ал. 2 и 3 ЗУТ, не може да се твърди неизвършване на дължимо действие като основание на предявения от ищците иск по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ. За защита им на собствеността от владение/държане/неоснователни действия на трети лица законът е предвидил други правни средства – исковете по чл. 108, чл. 109 от Закона за собствеността. Защитата чрез изплащането на обезщетение по чл. 1, ал. 1 ЗОДОВ обхваща неизвършването на фактически действия, но не и неизпълнение на задължения за волеизявление. Съгласно нормите на ЗУТ – чл. 225а, ал. 1, чл. 57а, ал. 1, строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ от първа до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1-6 ЗУТ, или обекти по чл. 56, ал. 1 ЗУТ се премахват  със заповед на кмета на общината въз основана на констативен акт, съставен от служители на общината по чл. 22. ал. 2 ЗУТ. Законът предпоставя премахването на строежа или обекта по чл. 56, ал. 1 ЗУТ от изрично волеизявление на кмета на общината, което не съставлява фактическо действие, с оглед което и непроизнасянето на кмета със заповед по чл. 225а, ал. 1 или чл. 57а, ал. 1 ЗУТ не представлява неизпълнение на задължение на административен орган, пряко произтичащо от нормативен акт като бездействие по чл. 256 АПК. Затова предявеният на това правно основание иск е неоснователен и следва да се отхвърли.   
По изложените съображения и на основание чл. 1, ал. 1  ЗОДОВ, съдът 

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ предявения от М. К. К. – А. и Л. Т. А., двамата с адрес гр. С., ул. .., срещу О. С. иск за заплащане на сумата от 50 000 /петдесет хиляди/ лева, частично предявен от сумата от 250 000 лв., представляваща обезщетение за имуществени вреди от пропуснати ползи за периода от 07.09.2010 г. до 14.06.2017 г. в резултат на незаконосъобразно бездействие на служители на О. С. и на кмета на О. С. за установяване и премахване на строеж в УПИ ХХХ в кв. 121 по плана на гр. С., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на подаване на исковата молба – 14.06.2017 г. до окончателното й изплащане. 
Решението може да се обжалва с касационна жалба и касационен протест пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от уведомяването на страните за изготвянето му, с връчване на преписи. 

			Административен съдия: /п/ Ваня Вълкадинова

Вярно с оригинала!
М.К.