и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на О. С. срещу Решение № РД-02-36-946/21.08.2019 г. на Заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „. в Р. /ОПРР/ 2.-2. г.
В жалбата се твърди незаконосъобразност на оспореното решение поради противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Твърди се, че не са налице установените от УО нарушения. Иска се отмяната на оспорения акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание за оспорващия не се явява представител.
Ответникът - Заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „. в Р. /ОПРР/ 2.-2. г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата с доводи за законосъобразност на оспореното решение. Представя допълнителни писмени бележки. Претендира сторените по делото разноски.
От приложените по административната преписка се установява, следното:
Не се спори между страните, че О. С. е бенефициент по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2.-2. г. № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0169-С01, № РД-02-37-231/26.10.2016 г. „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на ул. „П." № **-**, ул. „Х. Б." № *-*, ул. „Св. Св. К. и М. № *., ул. "К. Б. *" № *, ул. „Б." № *, ул. „А. Б." № **, **, **, ул. „Ю. Г." № *-* и ул. „А. Х." № * - гр. С., О. С.“ /на л. 63 – л.67 от делото/.
С Решение № 4/15.03.2018 г. на Кмета на О. С. е открита обществена поръчка с предмет „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на град С.", осъществяван по ОПРР 2.-2., за обект: жилищни сгради с адреси: гр. С., ул. „Хр. Б." № *-*, гр. С., ул. „К. Б. * № *, гр. С., ул. „Б." № *". Процедурата е проведена чрез „публично състезание" по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП,
Прогнозната стойност на поръчката е 374 604.46 лв. без ДДС. Постъпили са общо 3 броя оферти. Обявлението за разглежданата обществена поръчка /на л. 144 – л. 152 от делото/ е изпратено и публикувано в Регистъра за обществени поръчки, администриран от Агенцията за обществени поръчки /АОП/.
Въз основа на обществената поръчка е сключен Договор за инженеринг № ВG16RFОР001-2.001-0169-С01-S 10 №150-04 от 08.08.2018 г. с изпълнител „С." ЕООД на стойност 370 336.89 лв. без ДДС /л.173-179/.
Във връзка с осъществен предварителен контрол преди верификация върху проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, е подаден сигнал за нередност, регистриран сигнал № 1055 в регистъра за сигнали и нередности в Управляващия орган /УО/ на ОПРР 2017 – 2.. Въз основа на сигнала е образувана процедура по чл. 73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
С Писмо изх. № 99-00-6-483/24.06.2019 г. /л. 112 – л.124 от делото/, УО на ОПРР е уведомил бенефициента О. С. за стартиралата процедура и съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок да направи своите възражения и да представи доказателства. Писмото е получено от О. С. на 28.06.2019г. В дадения срок О. С. не е възразила срещу констатираните нарушения. В писмото до бенефициента са описани конкретните нарушения на материалния закон при проведената обществена поръчка: чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 46, ал. 1 , чл.59,ал.2, във вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП
След като е разгледал и обсъдил констатациите в подадения сигнал за нередности Ръководителят на УО е издал процесното решение с което е приключено производството по сигнал с рег. №1055 с установяване на нередности на бенефициента О. С.. Констатирано е обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции – нарушение по т.А.1 от процесното решение/, за която нередност е определил финансова корекция на бенефициента О. С., изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договора; във връзка с констатираните неправомерни критерии за подбор по А.2 от процесното решение е определил финансова корекция на бенефициента О. С., изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договор и във връзка с констатирането на незаконосъобразна методика за оценка – нарушения по т.А.3 от процесното решение е определил финансова корекция на бенефициента О. С., изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договор.
С оспореното в настоящото производство решение УО е определил обща финансова корекция на бенефициента О. С. в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № ВG16RFОР001-2.001-0169-С01-S 10 №150-04 от 08.08.2018 г. с изпълнител „С." ЕООД на стойност 370 336.89 лв. без ДДС.
Оспореното решение е връчено на О. С. на 23.08.2019 г. /л.128/. Жалбата срещу акта е подадена на 05.09.2019 г.
Въз основа на установените факти, съдът достига до следните правни изводи:
Оспореното решение за налагане на финансова корекция е акт по чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ подлежи на оспорване по съдебен ред пред настоящия административен съд. Жалбата срещу него е подадена от О. С., за която като възложител по цитираните по-горе договори произтичат неблагоприятни последици от решението. Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, не са налице и пречки по чл. 159 от АПК, поради което същата е допустима за разглеждане.
Оспореният акт по чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е издаден от компетентния по закон орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на управляващия орган, в случая заместник-М. на Р. Р. и благоустройството /заповед на л. 62 от делото/.
Решението е в писмена форма и със съдържанието по чл. 59 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за налагането на финансовата корекция.
Фактическите съображения са свързани с посочените от органа нарушения на материалния закон, а именно нарушения по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 46, ал. 1 , чл.59,ал.2, във вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, съставляващи нередности съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" , т. 10 „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. и т. 12 „Недостатъчно подробно определяне на предмета на договора" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Оспореното решение е издадено в проведено по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ производство, за образуването на което О. С. е уведомена но не е упражнила правото си на възражения.
С оглед изложеното, според съда не са налице основания по чл. 146, т. 1-т. 3 от АПК за обявяване на нищожност или отмяна на оспореното решение. Що се отнася до съответствието с посочените от органа разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 146, т. 4 от АПК, съдът намира следното:
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, едно от които по т. 9 – нередност. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима горепосочената хипотеза, следва да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието “нередност”. “Нередност” е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая безспорно О. С. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 2. свободна конкуренция.
В процесното решение са релевирани следните нарушения на правилата на ЗОП: обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, въвеждане на ограничителен критерий за подбор и наличие на незаконосъобразна методика за оценка.
По отношение на т. А.1 от решението – нарушението се изразява в обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП регламентира, че при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиция, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
В настоящия случай в решението за откриване на процедурата възложителят не е мотивирал невъзможността за разделяне на поръчката в нарушение на рапоредбата на чл. 178, ал. 5 от ЗОП (ред. към ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г.), която допуска изключение от задължението за излагане на мотиви само по отношение на процедури на стойност по чл. 20, ал. 2 от ЗОП с обект доставки или услуги, докато настоящата процедура е с обект строителство и излагането на мотиви за неразделянето й на обособени позиции е било относимо, без оглед на вида на процедурата..
Не е спорно, че за всяка от сградите, обект на настоящата поръчка, са изработени отделни инвестиционни проекти, издадени са самостоятелни разрешения за строеж. Обектите са териториално обособени и самостоятелни. .Като се има предвид, че съгласно §2, т. 29 от ДР на ЗОП „обособена позиция“ е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции, въз основа на изложеното, може да се заключи, че е налице обективна възможност за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции според броя на сградите.
Правилни са констатациите на УО, че чрез откриването на процедура, в която са групирани обекти, между които няма никаква функционална обвързаност, възложителят е ограничил значително конкурентната среда по обществената поръчка, като е препятствана възможността за участие в поръчката на максимално широк кръг икономически оператори, които биха могли да осъществят предмета й, като по този начин се накърнява конкуренцията и се ограничава възможността да се избере икономически най-изгодната оферта. Обединяването на няколко самостоятелно обособени обекта е довело до формиране на по-висока обща стойност на поръчката (съвкупната стойност за всички обекти), което съответно е дало отражение и при формулирането на критерия за подбор, свързан с изискването за реализиран минимален общ оборот, включително оборот, попадащ в обхвата на поръчката. Поставеното изискване за оборот в размер на 749 208, 92 лева се равнява на двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката и в случай че поръчката беше разделена в обособени позиции, този размер е следвало да бъде съпоставен с прогнозната стойност на обособената позиция, което би създало предпоставки за участие на по-широк кръг лица и осигуряване на по-високо ниво на конкуренция.
УО правилно е приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е допуснал необосновано ограничаване на стопанските субекти в обществената поръчка. Като доказателство за това е малкия брой подадени оферти (3 бр.).
По отношение на нарушенията по т. А.2.1, А.2.2 и А.2.3 от решението – чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП наличие на ограничителни и непропорционални критерии за подбор
По отношение на нарушението на А.2.1
За строителния инженер е поставено изискване за висше образование или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица. Строителния инженер, ще осъществява контрол по част Конструктивна. Валидно удостоверение за ППП; Валидно удостоверение за Технически контрол по част „Конструктивна" от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава - членка на ЕС, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. За останалите членове на проектантския екип за изпълнение на поръчката, с които трябва да разполага участника е посочено само „или еквивалентна образователна степен' като алтернатива на изискването за наличие на удостоверение за пълна проектантска правоспособност,без да е посочена алтернатива на изискването за наличие на удостоверение за пълна проектантска правоспособност. От така формулираните изисквания не става ясно какво се изисква за чуждестранните лица - дали вписване в еквивалентен регистър, или „еквивалентна образователна степен". Следва да се отбележи, че образователната степен се отнася до придобитата от образованието квалификация и е различна от правоспособността за упражняване на определена професия или дейност, която се придобива въз основа на различни изисквания, едно от които е наличие на придобита образователно — квалификационна степен.
Правилно УО е приел че описаните изисквания са неясни и биха могли да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциални участници, било то чуждестранни и/или такива които са включили в екипа от проектанти чуждестранни лица. Това се потвърждава и от ниското ниво на конкуренция - подадени са само 3 оферти по процедурата.
По отношение на нарушението по А.2 .2
Изискването по Раздел ІІІ. 4.3.3 от Документацията за участие за образование на техническия Р., отговарящо на изискванията по чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ, и професионален опит най-малко три години, е ограничаващ критерий за подбор.
Съгласно чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, извън случаите по ал. 2, техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията на този закон. В случая, въведеното от О. С. условие ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт – чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на офертата, по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.
Възложителят може да залага спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Също така, възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди, наложили провеждането на обществената поръчка и свързани с нейния предмет, като оперативната самостоятелност следва да е упражнена в рамките на закона. Квалификацията и най-вече опитът на експертния състав на изпълнителя, пряко рефлектира върху точната реализация на обекта на обществената поръчка. Съдът счита, че минималните изисквания за специфичен опит са фокусирани към удовлетворяване потребностите на възложителя, че бъдещият изпълнител ще разполага с екип от достатъчно квалифицирани експерти, чиято работа обезпечава надлежното изпълнение на задълженията им по процедурата. Във връзка със спазването на принципите, заложени в ЗОП, а именно: чл. 2, ал. 2 от същия закон, за осигуряване на свободна конкуренция, съдът намира, че въведеното условие е ограничително и възложителят не е предоставил възможност на участниците да предложат и други лица, като това условие категорично може да се тълкува като ограничително и като неправомерен критерий по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, т.е. следва да се приеме, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и административният орган правилно е приел, че нарушението е с финансово влияние и същото се квалифицира безспорно като „нередност“.
По отношение на А.2.3
Посочено е, "че в случай, че участникът е обединение, което не е регистрирано като самостоятелно юридическо лице, минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, технически възможности и квалификация ще се доказват от един или повече членове на обединението, които ще извършват строителството".
Въведеното изискване е необосновано, тъй като ограничава участници обединения да докажат, че отговарят на минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, технически възможности и квалификация само от членове на обединението, които ще извършват строителството, като по този начин не позволява доказването на критериите за подбор чрез членовете в обединението, които ще осъществяват проектирането. Няма законова разпоредба, която да задължава чрез опита на кой член на обединението да се докаже съответсвие с критериите за подбор, освен в случаите по чл. 59, ал. 6 от ЗОП, когато се изисква съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
В жалбата на практика не се оспорва констатацията на ОУ, а само се посочва, че е допусната „техническа грешка“ при конкретизирането в частта „които ще извършват строителството“. По делото обаче не са представени доказателства за отстраняване на допусната от възложителя „техническа грешка“, поради което са правилни изводите на УО за констатирано нарушение на чл.2,ал.2 във вр. с ал.59,ал.2 от ЗОП.
По отношение на нарушението по т. А.3 от решението – чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП -незаконосъобразна методика за оценка.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а/ количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начина за тяхното изчисляване; б/ качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Видно от Методиката за оценка на офертите /на л. 171 – л.172 от делото/, „икономически най-изгодната оферта“ се оценява по критерия „оптимално съотношение качество/цена“, като точките се формират от показателите „Предложена цена“ с тежест в комплексната оценка 50 %. и „Организация за изпълнение на поръчката“ с тежест в комплексната оценка 50 % . В избраната методика е посочено какъв е начинът за изчисление на показателя „Организация за изпълнение на поръчката“.
Съгласно одобрената методика показателят „Организация за изпълнение на поръчката“ е неясно формулиран. В зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си. С оглед на гореописаните констатации за неясни надграждащи условия се стига до хипотезата, че се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение.
С оглед на начина на формиране на различните точки, правилни са констатациите на УО, че методиката противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. От структурирането на показателите в методиката е видно, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника.
Избраната от възложителя методика е в нарушение и на императивните правила по чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като в нея липсват достатъчно информация и обективни критерии за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения. Критериите за изчисляване на този показател осигуряват свобода на комисията да оцени дали предложеното от участниците описание на организацията е достатъчно детайлно, дали гарантира качествено изпълнение и дали предложената мярка ще доведе до повишаване на качеството.
Смисълът на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно, а това може единствено да бъде направено, когато всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени данни, които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. Сравняването на офертите следва да бъде направено спрямо изискванията на възложителя по отношение на изпълнението на предмета на поръчката и обективно сравнение и оценка не могат да бъдат направени, ако техническите предложения на участниците бъдат сравнявани едно с друго. Пълнотата на информацията, съдържаща се в техническото предложение, начинът на излагане на организационния процес на участника, не могат да се използват като показатели за оценка на офертите. Методиката следва да бъде предвидима и ясна, респ. участниците следва още преди подаването на офертите да преценят начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на поставените от възложителя критерии.
Ето защо, съдът намира, че правилно ответникът е достигнал до извода, че приложената от О. С. методика създава условия за неравно третиране на участниците, респ. че са нарушение цитираните по-горе норми от националното законодателство.
На следващо място се установява, че не е налице нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера на финансовата корекция, предвид твърдението на жалбоподателя, че не е доказан размер на финансовата щета, нанесен с нарушението. Нито националното законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Органът – ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил стриктно материалния закон и в тази му част.
Изложеното показва, че оспореното решение е валидно и издадено при правилно приложение на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, поради което и подадената против него жалба ще следва да се отхвърли.
Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, на ответника следва да бъдат присъдени разноски за заплатеното от него адвокатско възнаграждение – в размер на 1 435,93 лева /с ДДС/.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно вр. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С. срещу Решение № РД-02-36-946/21.08.2019 г. на Заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „. в Р. /ОПРР/ 2.-2. г.
ОСЪЖДА О. С. да заплати на Министерството на Р. Р. и благоустройството сумата от 1 435,93 /хиляда четиристотин тридесет и пет лева и деветдесет и три стотинки/ лева, представляваща сторени в производството разноски.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от уведомяването на страните.


СЪДИЯ: /п/ Марияна Мицева

Вярно с оригинала!
ЕК