И за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството по делото е по реда на чл.185 и сл. от АПК .
Образувано е по жалба на ЕООД с ЕИК ..., със седалище и адрес на управление : гр.Г. Д., ул....№ ..., с управител В. К. К., чрез адвокатско дружество „С., Т., Х. и С.“, с адрес : гр.С., ул.“...“ № ..., вх.... /надпартерен/, чрез адв.Х.Н.Х., срещу чл.25, чл.26, чл.28, чл.30, т.3, б.“а“ и чл.31 от Наредба № 10 за общинските гробищни паркове и погребално-обредната дейност на територията на Община Г. Д. /Наредбата/, приета с Решение № 124/31.07.2008 г., обективирано в Протокол № 9/31.07.2008 г., на О. С. /ОбС/ - гр.Г. Д..
В жалбата се твърди, че атакуваните текстове от наредбата са нищожни и се иска прогласяването им за такива, алтернативно – че са незаконосъобразни и се иска да бъдат отменени, тъй като противоречат на нормативни актове от по-висока степен, на норми от закони – а именно на : чл.21 от ЗЗК; чл.19, ал.1 и ал.2 от КРБ; чл.1, ал.5 и чл.4 от ЗОАРАКСД; чл.8 от ЗНА; чл.76, ал.3 от АПК и чл.3, ал.2 от ЗОАРАКСД. Иска се атакуваните правни норми от НАРЕДБАТА да бъдат обявени за нищожни, алтернативно – за незаконосъобразни, тъй като при приемането им са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, противоречат на материалноправни норми и са в несъответствие с целта на закона. Претендира се и присъждане на направените разноски по делото.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощени адвокати.
Ответникът – О. С. – гр.Г. Д., не се представлява и не изразява становище по протеста.
Прокурорът от О. П. – Б., дава заключение за допустимост и основателност на жалбата и пледира да бъде уважена.
Съобщение за оспорването е публикувано в ДВ, бр.96/20.11.2018 г., както и на интернет-страницата на Върховния административен съд. Съобщение за оспорването е поставено и на таблото за съобщения в Административен съд – Б.. До началото на устните състезания не са постъпили искания за присъединяване към оспорването или за встъпване като страна наред с административния орган.
По делото са събрани писмени доказателства.
Настоящият състав на БлАС, след като обсъди събраните доказателства по делото и доводите на оспорващата страна, намира за установено следното от фактическа и правна страна :
Предмет на съдебен контрол за законосъобразност са отделни текстове от НАРЕДБАТА, приета Решение № 124/31.07.2008 г., обективирано в Протокол № 9/31.07.2008 г., на ОбС - гр.Г. Д., а именно - чл.25, чл.26, чл.28, чл.30, т.3, б.“а“ и чл.31 от НАРЕДБАТА.
Наредбата е подзаконов нормативен акт, чието оспорване пред съд е регламентирано в Дял ІІІ, Глава Х, Раздел ІІІ, чл.185 - 196 от АПК.
Съгласно чл.187, ал.1 от АПК, упражняването на това процесуално право не е обвързано с преклузивен срок. Съгласно чл.186, ал.1 от АПК, право да оспорват подзаконови нормативни актове имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи и законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. Оспорването на горепосочените разпоредби от “. ЕООД (с оглед предмета на дейност на това търговско дружество) пред БлАС е процесуално допустимо, предвид нормите на чл.185, ал.1 от АПК, чл.187, ал.1 от АПК и чл.186, ал.1 от АПК, а и с оглед на обстоятелството, че не са налице отрицателните предпоставки на чл.159, т.3 и т.6-8 от АПК.
Разгледано по същество, оспорването на процесните разпоредби, в редакцията им към настоящия момент, е неоснователно по следните съображения :
Общинските съвети, като органи на местното самоуправление на територията на съответната община, решават самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в тяхната компетентност. По силата на чл.76, ал.3 от АПК, във вр. с чл.8 от ЗНА и с чл.21, ал.2 от ЗМСМА, и в изпълнение на предоставените им правомощия, те са овластени да издават административни актове, сред които и подзаконови нормативни актове - наредби. Съгласно чл.8 от ЗНА, всеки О. С. може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение. Горепосочената НАРЕДБА представлява именно такъв нормативен акт по смисъла на чл.76, ал.3 от АПК, във вр. с чл.75, ал.1 от АПК. Предвид изложеното, БлАС намира, че същата е издадена от компетентен орган – от О. С. – гр.Г. Д., в изпълнение на неговото правомощие да издава наредби на територията на Община Г. Д..
Наредбата, и в частност оспорените разпоредби, са приети от общинския С., в чиито правомощия, като упражняващ правата на собственик на имотите – публична общинска собственост, са въпросите за определяне управлението на гробищните паркове и на гробищните места, които са публична общинска собственост по смисъла на чл.3, ал.2, т.3 от ЗОбС, ефективния контрол за спазване на правилата и изискванията за дейността на гробищните паркове, своевременното установяване на нарушенията и наказване на нарушителите, като дейност по определяне режим за ползване на имоти - чл.21, ал.1, т.8 от ЗМСМА.
Процесните правни норми са приети на редовно проведено заседание с горепосоченото решение на ОбС – гр.Г. Д., компетентният по материя, степен и територия административен орган, при необходимия кворум и с предвиденото от закона мнозинство по чл.27, ал.2 и ал.4 от ЗМСМА, поради което не са нищожни. Същите са в предвидената от закона писмена форма, като не са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон при приемането им.
При приемането на Наредбата е спазена и изискуемата от закона специална форма. Спазени са изискванията на чл.75, ал.3 и ал.4 от АПК - посочен е вида на акта /Наредба/, органът, който го е приел /О. С. – гр.Г. Д./ и е определен главния му предмет /управлението и вътрешния ред в общинските гробищни паркове, реда и условията за погребенията, ползването и устрояването на гробищните места и свързаните с тази дейност услуги на територията на Община Г. Д./. Като структура, форма и обозначение на съдържанието, Наредбата отговаря на изискванията на ЗНА и на Указ № 833 за прилагане на ЗНА. Наредбата е приета с Решение № 124/31.07.2008 г., обективирано в Протокол № 9/31.07.2008 г., на ОбС - гр.Г. Д., като от общо избрани 29 О. съветника са присъствали 27, като „за“ приемането на наредбата са гласували всичките 27 присъстващи О. съветника.
За това решение е спазена процедурата по приемането му – направено е предложение от Кмета на Община Г. Д. (стр.38); изготвен проект за приемане на НАРЕДБАТА с мотиви (стр.39-51), становище на съответните постоянни комисии при О. С. (стр.53-59), обявления за разгласяването й (стр.вж. доклад на стр.52), решението по приемането на проекта за изменение на НАРЕДБАТА (стр.60;104-106), прието е при необходимия кворум и с изискуемото се мнозинство от общинските съветника.
Ето защо неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че в случая са нарушени нормите на чл.26 от ЗНА, чл.28 от ЗНА и чл.77 от АПК.
С Наредбата са определени функции във връзка с дейности като управлението и вътрешния ред в общинските гробищни паркове, реда и условията за погребенията, ползването и устрояването на гробищните места и свързаните с тази дейност услуги на територията на Община Г. Д., контрол и санкции за извършени нарушения на норми на Наредбата.
Както се посочи по-горе, оспорените норми на НАРЕДБАТА са -чл.25, чл.26, чл.28, чл.30, т.3, б.“а“ и чл.31.
С разпоредбата на чл.25, ал.1 от НАРЕДБАТА общинският С. е приел, че ФЛ и ЮЛ, извършващи траурни и каменоделски услуги на територията на общината, и желаещи да работят на територията на общинските гробищни паркове, както и да бъдат обслужвани от ОП „Гробищни паркове“ или съответната администрация, следва писмено да уведомят за същото ОБЩИНАТА чрез директора на ОП „Гробищни паркове“ или съответния кмет. В ал.2 и ал.3 на чл.25 от НАРЕДБАТА са регламентирани съдържанието на уведомлението и приложенията към него.
С нормата на чл.26, ал.1 от НАРЕДБАТА е предвидено, че в 14-дневен срок от постъпване на документите по чл.25, ал.2 и ал.3 уведомлението се вписва в информационния масив „Траурни агенции и лица, предлагащи каменоделски услуги“ от длъжностно лице, определено от директора на ОП „Гробищни паркове“ или от съответния кмет, като удостоверението за това се предоставя на лицата по чл.25, ал.1 по служебен ред. В ал.2 на чл.26 от НАРЕДБАТА се съдържа изискване при промяна на обстоятелствата по чл.25, ал.2 фирмата в 14-дневен срок от настъпването им да информира директора на ОП „Гробищни паркове“ или съответния кмет.
Съгласно чл.28 от НАРЕДБАТА, каменоделските фирми, извършващи услуги на територията на гробищните паркове на общ.Г. Д. се задължават да вземат разрешение от ОП „Гробищни паркове“ или съответната администрация. След приключване на благоустрояването да се състави констативен протокол, подписан от представител на ОП „Гробищни паркове“ или съответната администрация и лицето.
С чл.30, т.3, б.“а“ от НАРЕДБАТА е забранено извършването на всякакъв вид търговска дейност и услуги за населението на територията на гробищните паркове с изключение на дейностите, извършвани от ОП.
Съгласно чл.31 от НАРЕДБАТА, достъп на пътни превозни средства /ППС/ на територията на гробищните паркове се осъществява съгласно определените от общинския С. такси и в съответствие с разпореждане на директора на ОП „Гробищни паркове“ или съответния кмет.
В разпоредбата на чл.3, ал.2, т.3 от ЗОбС законодателят е предвидил, че публична общинска собственост са имотите, предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности от местно значение, определени от общинския С..
В §1, т.6 от ДР на ЗОбС е регламентирано, че обекти от „първостепенно значение“ са : общинските пътища, метрополитени, трамвайни трасета, улици от първостепенната улична мрежа, депа или други съоръжения за третиране на отпадъци, гробищни паркове, както и други обекти – ПОбС, определени в програмата по чл.8, ал.9 за обекти от първостепенно значение.
Няма спор между страните по делото, че поддържането на гробищни паркове представлява комунална дейност по смисъла на чл.17, ал.1, т.6 от ЗМСМА.
Съгласно чл.12, ал.1 от ЗОбС, имотите и вещите – общинска собственост, се предоставят безвъзмездно за управление на ЮЛ и звена на общинска бюджетна издръжка.
В чл.51, ал.1 от ЗОбС е регламентирано, че общината може да осъществява стопанска дейност, да създава О. предприятия и да участва в съвместни форми на стопанска дейност при условия и по ред, определени със закон. В ал.2 на чл.51 от ЗОбС законодателят е предвидил, че общината може да осъществява стопанска дейност чрез търговски дружества с общинско участие в капитала или чрез граждански дружества по ЗЗД. Общината може да осъществява самостоятелно стопанска дейност чрез О. предприятия, създадени по реда на този закон. В правомощията на общинския С. е да реши дали дейностите по чл.53 от ЗОбС да се извършват от общината чрез общинско предприятие или чрез търговско дружество.
С нормата на чл.52, ал.1 от ЗОбС е предвидено, че общинското предприятие е специализирано звено на община за изпълнение на местни дейности и услуги, финансирани от общинския бюджет.
Настоящият състав на БлАС счита, че оспорените правни норми от НАРЕДБАТА не противоречат на чл.21, ал.1 от ЗЗК; чл.1, ал.5, чл.3, ал.2 и чл.4 от ЗОАРАКСД и на чл.19, ал.1 и ал.2 от КРБ, както неоснователно твърди жалбоподателят. Конституционните разпоредби на чл.19, ал.1 и ал.2 дават гаранция за свободната стопанска инициатива и еднаквите правни условия относно икономиката на Р България, които са детайлизирани в ЗЗК. Същевременно в чл.140 от КРБ е дадено право на общините да имат своя собственост, която да използват в интерес на териториалната общност, като това е подробно уредено в ЗМСМА, ЗОбС, ЗМДТ, Закон за общинския дълг, ЗПСК, Закон за публичните финанси и др.
С чл.21, ал.1 от ЗЗК, е забранено поведението на предприятие с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като – налага цени на покупка или продажба, или други нелоялни търговски условия; ограничава производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; поставянето на сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с негово изпълнение;необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност.
Видно от съдържанието на обжалваните разпоредби от НАРЕДБАТА, нито една от тях не противоречи на чл.1, ал.5, чл.3, ал.2 и чл.4 от ЗОАРАКСД; на чл.21, ал.1 от ЗЗК и на чл.19, ал.1 и ал.2 от КРБ.
Нормата на чл.25 от НАРЕДБАТА по своята същност представлява регистрация за лицата – ЮЛ и ФЛ, които искат да осъществяват търговска дейност на територията на общинските гробищни паркове на територията на Община Г. Д., а чл.26 от НАРЕДБАТА регламентира процедурата, по която да се осъществи тази регистрация, поради което с тези две норми за визираните по-горе ЮЛ и ФЛ няма въведени забрани или задължения, представляващи злоупотреба с монополно или господстващо положение по смисъла на чл.21 от ЗЗК и на чл.19, ал.1 и ал.2 от КРБ.
С чл.26 от НАРЕДБАТА се регламентира регистрацията на лицата, които искат да извършват дейност на територията на общинските гробищни паркове на територията на общината и регистрация на промяната на обстоятелства по чл.25 от НАРЕДБАТА.
С чл.28 от НАРЕДБАТА е въведен режим за каменоделските фирми, които искат да извършват услуги на територията на гробищните паркове на територията на община Г. Д. и с това общината е упражнила правомощието си на титуляр върху имоти – публична общинска собственост, и нейно право е да прецени какъв да бъде редът за определен вид търговци, които ще искат да развиват дейност на територията на обект - публична общинска собственост. С този член от НАРЕДБАТА не се въвежда някаква злоупотреба с монополно и/ли господстващо положение, тъй като няма налагане на цени за покупки или продажби или други нелоялни търговски условия, нито се ограничава производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите, нито се прилагат различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, които да ги поставят в неравноправно положение, нито се поставят допълнителни задължения, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основания договор, нито пък е налице необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него дейност.
Същото се отнася и до нормата на чл.30, т.3, б.“а“ от НАРЕДБАТА, с която е забранено извършването на всякакъв вид търговска дейност и услуги за населението на територията на гробищните паркове с изключение на дейностите, извършвани от ОП. Както се каза по-горе, ОП „Гробищни паркове“ е специализира звено на общината, по смисъла на чл.52, ал.1 от ЗОбС, за изпълнение на местни дейности и услуги, финансирани от общинския бюджет. След като въпросните дейности се финансират от общинския бюджет, то с преждепосочената забрана се забранява търговската дейност, тъй като е недопустимо комерсиализирането от частни лица на дейности, финансирани вече с публични средства.
С разпоредбата на чл.31 от НАРЕДБАТА е регламентиран достъпът и ползването на ППС на територията на гробищните паркове на територията на общината, което също така не се нарушават норми от нормативен акт от по-висока степен - на чл.21 от ЗЗК и на чл.19, ал.1 и ал.2 от КРБ. В правото на общината е да определи дали този достъп на ППС да бъде безплатен или платен. С тази разпоредба не се налагат някакви специални такси по отношение на определени лица – ЮЛ или ФЛ. Дали има такива такси, приети от ОбС – гр.Г. Д., или не, не става ясно. Ако има такива, то те вероятно се съдържат наредба, регламентираща местните такси, съобразно ЗМДТ и те ще подлежат на друго отделно обжалване на тази наредба (регламентираща местните данъци и такси), а не на настоящата НАРЕДБА. Във връзка с това е дадена е възможност на директора на ОП „Гробищни паркове“ или съответния кмет да издават разпореждания, които ако са незаконосъобразни, биха могли да бъдат обжалвани по съдебен ред и по който ред засегнатите ЮЛ и ФЛ биха реализирали правото си на защита. В настоящия казус специфичната дейност по чл.53 от ЗОбС, свързана с функционирането на управлението и вътрешния ред в общинските гробищни паркове, реда и условията за погребенията, ползването и устрояването на гробищните места и свързаните с тази дейност услуги на територията на Община Г. Д. е възложена на специално създадено общинско предприятие по чл.52, ал.1 от ЗОбС, а не на еднолично общинско търговско дружество, създадено по реда ТЗ. Поради което и законодателят е предвидил в чл.54 от ЗОбС, че дейностите по чл.53, които не се осъществяват от О. предприятия по чл.52, се възлагат по реда на ЗОП и на Закона за концесиите/ЗК/. От това може да се направи извод, че когато дейностите по чл.53 от ЗОбС се осъществяват от О. предприятия по чл.52, както е в настоящия случай, то това не противоречи на нормите на ЗОП, ЗК, а и на ЗЗК и на ЗОАРАКСД. БлАС счита, че оспорените правни норми от НАРЕДБАТА не са в противоречие с материалния закон – с нормите на нормативен акт от по-висока степен, както неоснователно твърди оспорващата страна.
Оспорените норми от НАРЕДБАТА не са в противоречие и с разпоредбата на чл.3 ал.2 от ЗОАРАКСД, според която държавните органи и органите на местно самоуправление при административното регулиране и административен контрол върху стопанската дейност не могат да налагат изисквания, ограничения и тежести , които да водят до ограничаване на конкуренцията. От текстовете на процесните разпоредби не се констатира ограничаване на конкуренцията, тъй като с тях не се налагат изисквания, ограничения и тежести.
Не може да се сподели твърдението на оспорващата страна за противоречие на обжалваните норми с тези на чл.1, ал.5 и чл.4 от ЗОАРАКСД. С чл.1, ал.5 от ЗОАРАКСД е въведен принципът на равнопоставеност при извършването на стопанска дейност от субектите на търговското право и забраната за ограничаване на административното регулиране и на административния контрол върху тази дейност общо. С чл.4 от ЗОАРАКСД е предвидено от законодателя, че лицензионен и регистрационен режим за извършване на стопанска дейност се установява само със закон. След като ОП „Гробищни паркове“ е специализира звено на общината, по смисъла на чл.52, ал.1 от ЗОбС, за изпълнение на местни дейности и услуги, финансирани от общинския бюджет, то в случая именно това предприятие ще има изключителното право да осъществява дейност в гробищните паркове на Община Г. Д. и в ръководството на предприятието да реши дали и при какви условия да допусни и други лица да осъществяват дейности в гробищните паркове.
Общинските наредби уреждат съобразно нормативни актове от по-висока степен, неуредени в последните обществени отношения с местно значение. В конкретния случай няма противоречие на оспорените норми от НАРЕДБАТА с тези на : чл.19, ал.1 и ал.2 от КРБ; чл.21, ал.1 от ЗЗК; чл.1, ал.5, чл.3, ал.2 и чл.4 от ЗОАРАКСД.
По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че процесните разпоредби са законосъобразни, тъй като не са в противоречие с процесуалния закон и с материалноправни норми от нормативен акт от по-висока степен, и съответстват на целта на закона, поради което не са налице отменителни основания по чл.146 от АПК и жалбата се явява неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена..
Предвид изхода от спора и че ответника не претендира присъждане на направени разноски по делото, съдът не дължи произнасяне по присъждането им.
Водим от гореизложено и на основание чл.193, ал.1 и ал.2 от АПК, Благоевградският административен съд

Р Е Ш И :

OТХВЪРЛЯ жалбата на ЕООД с ЕИК ..., със седалище и адрес на управление : гр.Г. Д., ул.... № ..., с управител В. К. К., чрез адвокатско дружество „С., Т., Х. и С.“, с адрес : гр.С., ул.“...“ № ..., вх... /надпартерен/, чрез адв.Х.Н.Х., срещу чл.25, чл.26, чл.28, чл.30, т.3, б.“а“ и чл.31 от Наредба № 10 за общинските гробищни паркове и погребално-обредната дейност на територията на Община Г. Д., приета с Решение № 124/31.07.2008 г., обективирано в Протокол № 9/31.07.2008 г., на ОбС - гр.Г. Д..
Решението може да се обжалва и протестира пред Върховния административен съд на Р България – гр.София, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
След влизането му в сила, решението да се обнародва съгласно чл.194 от АПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :/п/ Маряна Мицева ЧЛЕНОВЕ: /п/ Стоянка Пишиева-Сахатчиева

/п/ Иван Шекерлийски

Вярно с оригинала!

Е.Ф.