и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на О. Р. против Решение № РД-02-36-489/10.04.2019 год. на Ръководителя на Управляващ орган на оперативна програма „. в Р. 2. год. и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството, с което са приключени сигнали за нередност № № 915, 916 и 917, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: „Изпълнение на инженеринг (включително работно проектиране, строително монтажни работи и авторски надзор) за повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр.Р. по пет обособени позиции“, с установяване на нередности, установяване на извършени нарушения, определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), както следна: по ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0024-C01 в размер на 15686.40 лева; по ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0022-C01 в размер на 12743.56 лева и по ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0023-C01 в размер на 43820.54 лева. В жалбата се излагат доводи за незаконосъбразност на обжалвания административен акт. Твърди се, че в проведената процедура по възлагане са спазени всички правила на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Оспорват се изводите на административния орган за допуснати нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП – въведен ограничителен критерий за подбор. Иска се отмяна на оспореното решение. Поддържат се и твърдения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В съдебно заседание жалбата се поддържа от адвокат.
Ответникът – Ръководителя на Управляващ орган (УО) на оперативна програма „. в Р. (ОПРР) 2. год. и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството, чрез упълномощен адвокат оспорва жалбата като неоснователна и счита, че оспореното решение е правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение.
Съдът, като съобрази данните по делото и доводите на оспорващия, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
От приложените по административната преписка и допълнително събрани по делото писмени доказателства се установява, следното:
О. Р. е бенефициент по оперативна програма „. в Р. (ОПРР) 2. год. Между общината и МРРБ е сключен АДБФП № РД-02-37-25 от 01.09.2016 год. за отпускане на финансова помощ по ОПРР 2. год. По силата на договора, Ръководителя на УО се задължава да предостави на оспорващия безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 294147.02 лева по ОПРР 2. год., Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“, процедура ВG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение ВG16RFOP001-2.001-0022 „Повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр.Р. – административни сгради“ – стр.109-123. Проектното предложение е на стойност 322375.30 лева, от които 28228.28 лева – собствен принос на бенефициента.
За изпълнението на ДПБФП бенефициерът О. Р. е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: „Изпълнение на инженеринг (включително работно проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) за повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр.Р. по пет обособени позиции“. В раздел ІІІ, т.ІІІ.1.3 – „Технически и професионални възможности“, като критерий за подбор е предвидено условие участникът да разполага с екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката, в минимален състав (т.3) – обявление за поръчка с национален регистрационен номер 000024948 (стр.77-84). По отношение строителен инженер е предвидено условие да притежава висше образование или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица. Строителния инженер ще осъществява технически контрол по част „Конструктивна“. Валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност: валидно удостоверение за Технически контрол по част „Конструктивна“ от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава членка на ЕС, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство. По отношение техническия Р. за изпълнение на СМР е предвидено условие, да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл.163а, ал.2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и най-малко три години опит, като технически Р..
След провеждане на процедурата по ЗОП, са сключени: Договор № BG16RFOP001-2.001-0024-C01/S-01 с рег. номер на възложителя 343 от 07.07.2017 год. с изпълнител „Винстрой“ ООД на стойност 271 940.00 лева без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг (вкл. работно проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) за повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр. Р. и по пет обособени позиции“ за Обособена позиция 1: „Сграда на социалната инфраструктура с идентификатор 61813.758.206.1 по КК на гр. Р.; Договор № BG16RFOP001-2.001-0022-C01/S-01 с рег. номер на възложителя 344 от 07.07.2017 год. с изпълнител „Фари консулт“ ДЗЗД на стойност 235 461.20 лева без ДДС и предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг (вкл. работно проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) за повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр. Р. по пет обособени позиции“ за Обособена позиция № 2: „Административна сграда с идентификатор 61813.759.312.1 по КК на гр. Р. и Договор № BG16RFOP001-2.001-0023-C01/S-01 с рег. номер на възложителя 345 от 07.07.2017 год. с изпълнител „Доми инженеринг“ ДЗЗД на стойност 748 329.25 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг (вкл. работно проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) за повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр. Р. по пет обособени позиции“ за Обособена позиция № 3: „Сграда на културната инфраструктура – НЧ „15 септември 1903-1909 г.“ с идентификатор 61813.760.114.1 по КК на гр. Р. – приложени на стр.95-108.
Установените нарушения са във връзка със сигнали за нередност № 915, 916 и 917, представляващо въвеждане на ограничителен критерий. С писмо изх. № 99-00-6-154/22.02.2019 год. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа – стр.59-69 и започване на производство по налагане на финансова корекция. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ О. Р. е подала възражения, които са взети предвид при окончателната оценка на нарушенията – стр. 71-73.
С оспореното решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Административният орган е установил две нарушения, състоящи се във въвеждането на условия, на които следва да отговарят строителният инженер и техническият Р. (описани по-горе), определени като нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Определил е финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), както следва: по ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0024-C01 в размер на 15686.40 лева; по ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0022-C01 в размер на 12743.56 лева и по ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0023-C01 в размер на 43820.54 лева.
При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка съгласно чл.168 от АПК, във връзка с чл.146 от АПК и чл.169 от АПК, съдът прави следните правни изводи:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник М. и Р. на УО на ОПРР 2014 – 2020, определен за Р. на УО на програмата и оправомощен да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ със Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 год. (стр.24) на М. на Р. Р. и благоустройството. Оспореното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма и е мотивирано. Посочени са, както правните основания за издаването му - чл. 73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, така и фактическите основания за определянето на финансова корекция, обосновано констатирани нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с правилото на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е осигурил възможност на бенефициента да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен законоустановения 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 99-00-6-154 от 22.02.2019 год. с данни за регистрираните сигнали за нередност №№ 915, 916 и 917, констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция. Приложен е чл. 72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като при определяне размера на финансовата корекция е отчетено естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Следва да се има предвид, че финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи ползвателя да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.
Между страните по делото няма спор относно установените факти във връзка с провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на инженеринг (включително работно проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) за повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр.Р. по пет обособени позиции“. Спорно е, налице ли са приетите за установени от ответника нарушения на чл. 2, ал.2 от ЗОП и съставляват ли те нередности, предпоставка за налагане на финансова корекция.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като, съгласно чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (на която разпоредба се е позовал административният орган) такова основание е всяка друга нередност (извън посочените по т.1 - т.8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно О. Р. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.
В случая наложената на бенефициента О. Р. финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг (включително работно проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) за повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр.Р. по пет обособени позиции“ за обособени позиции № 1: „Сграда на социалната инфраструктура с идентификатор 61813.758.206.1 по КК на гр. Р.; № 2: „Административна сграда с идентификатор 61813.759.312.1 по КК на гр. Р. и № 3 „Сграда на културната инфраструктура – НЧ „15 септември 1903-1909 г.“ с идентификатор 61813.760.114.1 по КК на гр. Р.. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата по Европейските структурни и инвестиционни фондове.
По отношение твърдяното нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП – ограничителен критерий за подбор по отношение поставеното изискване към експерта строителен инженер, който ще осъществява и технически контрол по част „Конструктивна“ да притежава валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност: валидно удостоверение за Технически контрол по част „Конструктивна“ от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава членка на ЕС, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство:
Изискването за притежаване на пълна проектантска правоспособност към момента на подаване на офертите (критерий за подбор) е в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като възложителят с поставянето на това условие, макар да е посочил еквивалент, е ограничил потенциалните участници в поръчката.
Съгласно нормативните актове в областта на инвестиционното проектиране придобиването на пълна проектантска правоспособност, признаването й и обективното й упражняване на територията на Република България се осъществява след вписване в регистъра на КИИП и издаване на удостоверение, като с въведеното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност от КАБ/КИИП, респ. призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т. е. изискване за вписване в регистъра на КАБ/КИИП към датата на подаване на оферта, а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка, възложителят създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава членка и тъй като към момента на подаване на офертата липсва сигурност, че кандидатът ще спечели поръчката, то същият няма интерес да приложи предвидения регистрационен режим преди сключване на договор. Изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК още на етап подаване на оферти не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал.1 от ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени.
С въвеждането на този критерий за подбор, възложителят е въвел изискване към момента на подаване на офертата, а е следвало това изискване да е към момента на подписване на договора съгласно чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП. С оглед на горното, възложителят е включил в обществената поръчка условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти, в това число и чуждестранните участници в процедурата. Въведените изисквания са ограничителни, като е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с ал. 2 от ЗОП - предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението и в документацията за участие не осигурява спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата.
Горното се отнася и по отношение включеното в обявлението и в документацията за участие изискване (част от критериите за подбор) участникът да разполага с техническо лице, което да осъществява функциите на технически Р. и да има завършено образование, отговарящи на изискването на чл.163а, ал.2 и 3 ЗУТ. Съгласно чл. 163а от ЗУТ строителят е длъжен да назначи технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Според ал. 2 технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". А според ал.3 на същия текст - Извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.
Въведеното условие ограничава участници, било то български или чуждестранни такива, които биха включили в екипа си експерт - чуждестранно лице. Това е така, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома - чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членове на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката.
Съгласно чл. 59, ал. 2 изр. 1 и 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Изискването кореспондира със забраната, предвидена в чл. 2, ал. 2 от ЗОП - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Въвеждането на тези принципи цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите/участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности съгласно чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП, включително критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с човешки ресурс, така и необходимия брой технически лица за изпълнение на поръчката (чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП). Тази регламентация кореспондира с чл. 58 от Директива 2014/2004/ЕС, съответно и на т. 94 от преамбюла й, която ЗОП транспонира в българското законодателство (§ 3, т. 1 от ДР на ЗОП). По принцип правомощието на възложителя да постави изисквания към персонала на изпълнителя се упражнява в условията на оперативна самостоятелност, но пределите на тази оперативна самостоятелност са очертани в чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - изискванията да бъдат съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да поставят участниците при равни условия, без да ограничават възможностите им за участие. В този контекст неправомерно би било това изискване, което е непропорционално спрямо предмета на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на потенциалните участници.
Финансовото влияние на нарушението правилно е определено в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0024-C01, ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0022-C01 и ДБФП № BG16RFOP001-2.001-0023-C01, в рамките на определение от Наредбата минимум.
Изложеното показва, че оспореното решение е валидно и издадено при правилно приложение на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, поради което и подадената против него жалба ще следва да се отхвърли.
При този изход на делото и в съответствие с правилата на чл.143 от АПК на МРРБ следва да се присъдят сторените по делото разноски в размер на 3237.02 лева, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. Неоснователен е доводът на оспорващия за прекомерност на възнаграждението. Съгласно чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Делото е административно с определен материален интерес, възлизащ на 72232.50 лева. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения - за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес възнаграждението е: при интерес от 10 000 до 100 000 лева – 830 лева плюс 3 % за горницата над 10 000 лева. За случая то възлиза на общо 3237.02 лева с ДДС и е изплатено изцяло, видно от приложената на стр.151 фактура.
Водим от горното и на основание чл.172 от АПК, съдът

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. Р. против Решение № РД-02-36-489/10.04.2019 год. на Ръководителя на Управляващ орган на оперативна програма „. в Р. 2. год. и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството.
ОСЪЖДА О. Р. да заплати на Министерството на Р. Р. и благоустройството сумата от 3237.02 (три хиляди двеста тридесет и седем лева и две стотинки) лева – разноски по делото.
Решението може да се обжалва в четиринадесетдневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.

СЪДИЯ: /п/ Стоянка Пишиева-Сахатчиева

Вярно с оригинала!
ЕК