Производството по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 216, ал. 6 /отм., в редакцията ДВ, бр. 101/2015 г./ и чл. 215 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, е образувано по жалби на Г. А. на О. Г. и на О. О. В. от с. Д. /присъединена за общо разглеждане с определение по адм.д. № 159/2019 г. на Административен съд – Б./.
С жалбите е оспорена Заповед № ДК-10-ЮЗР-03/11.01.2019 г. на Н. на Р. Ю. Р., с която е прогласена нищожността на Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г. на Г. А. на О. Г., мотивирани със съображения за противоречието й със закона – чл. 146, т. 2 и т. 4 АПК. Поддържано е, че заповедта не съдържа конкретни мотиви за противоречие на разрешението за строеж с норми на ЗУТ. Отделно, правомощията на Н. на Р. Ю. Р. са изчерпателни в разпоредбата на чл. 216, ал. 6 ЗУТ и обявяването на нищожност на разрешението за строеж е извън тях, като издадената заповед противоречи на забраната по чл. 156, ал. 5 ЗУТ. Не на последно място, дерето, в обхвата на което е предвиден разрешения строеж, не представлява „воден обект“ по смисъла на § 1, ал. 1, т. 34 от Допълнителните разпоредби на Закона за водите /ЗВ/, респ. нормите на § 1, ал. 1, т. 67 и 81 са също неприложими, както и забраната на чл. 143, т. 4 ЗВ. Само по себе си противоречието на разрешението за строеж с разпоредбата на по чл. 143, т. 4 ЗВ не може да обуслови неговата нищожност.
Жалбите са поддържани и в съдебно заседание с искане за отмяна на оспорената заповед. Доводите са доразвити в писмени становища.
Ответникът, чрез пълномощник, е оспорил жалбите по доразвити в писмено становище съображения.
П. от О. П. – Б. е изразил становище за неоснователност на жалбите по съображения в писмена защита.
В хода на производството са събрани писмени доказателства и след анализ и оценката им съдът прие следното за установено:
Производството по реда на чл. 216 ЗУТ /ДВ, бр. 101/2015 г./ е образувано по протест на П. при О. П.-Б. /л. 42/ с искане за обявяване нищожността на Разрешение за строеж № 23/07.03.2017 г. и на Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г. на Г. А. на О. Г. /л. 66 и 95/, двете издадени на жалбоподателя О. В..
Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г. е издадено за строеж:„Търговски обект“ в УПИ ІІ, кв. 81 по плана на с. Д., О. Г., въз основа на одобрени на 10.10.2018 г. инвестиционни проекти /л. 108 и сл./ и ПУП–ПРЗ за УПИ ІІ в кв. 81 по плана на с. Д., одобрен със Заповед № 195/09.05.2013 г. на кмета на О. Г.. Проектът за ПУП е съгласуван с РИОСВ – Б. със становище изх. № 2881/19.09.2017 г. по чл. 6а, т. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони, че проектът за ПУП – ПРЗ за УПИ ІІ, кв. 81 на с. Д., с отреждане за „Магазин за хранителни и промишлени стоки“ за изграждане на търговски обект със застроена площ около 160 кв.м., попада в обхвата на чл. 2, ал. 2 и имотът – предмет на плана не попада в границите на защитени територии по смисъла на Закона за защитени територии, както и в границите на защитени зони по „Натура 2000“ по смисъла на Закона за биологичното разнообразие, поради което не е необходимо провеждане на процедура по оценка за съвместимост по реда на Глава втора от Наредбата /л. 24 и 80/.
В рамките на процедурата по съгласуване на ПУП – ПРЗ за УПИ І, ІІ, ІІІ, ІV, V, VІ, VІІ и VІІІ в кв. 81 по плана на с. Д. /л. 99/, Басейнова дирекция „Западнобеломорски Р.“ – Б. е изразила становище с писмо изх. № П-01-20/15.04.2016 г. и вх. № 24-00-190/20.04.2016 г. на Общинска администрация - Г. /л. 82/, че инвестиционното предложение за изграждането на търговските обекти е недопустимо за всички 8 обекта с оглед забраната на чл. 143, т. 4 ЗВ - разполагането им върху дере, част от водно тяло с код BG4ME500R107 – река Места от вливането на р. Канина до вливането на р. Мътница /вж. Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа в УПИ ІІ по Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г., съгласно който „строителната площадка се намира в землището на с. Д., О. Г., на около 8 м. след моста, над дерето по посока на течението“ - л. 73-74/. В хода на съдебното производство е изяснено, че в КККР, респ. в КВС на с. Д., дерето е вписано за нуждите на селското стопанство, с НТП – дере и е публична общинска собственост. В ГИС и база данни на БДЗБР дерето е отразено като воден обект, в който по време на проверките е установено, че протичат водни количества с различен дебит в зависимост от времето и сезона – писмо изх. № РД-11-124/26.03.2019 г. на директора на БДЗБР /л. 149-150/.
На 20.11.2018 г. служители на ДНСК са извършили проверка в УПИ І и ІІ в кв. 81 на строежи „Магазин за хранителни и промишлени стоки“ и „Търговски обект“, при която е установено, че строежът в УПИ ІІ е на етап „изпълнени стоманобетонови основи, кофраж.." - протоколи № 1 и 2/20.11.2018 г. /л. 26-28/.
С оспорената заповед началникът на Р. Ю. Р. е обявил за нищожно Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г. за „Търговски обект“ в УПИ ІІ, кв. 81 по плана на с. Д., с мотиви за отсъствието на основание за издаването му поради забраната по чл. 143, т. 4 ЗВ.
Заповедта е съобщена на Г. А. на О. Г. на 16.01.2019 г. /разписка на л. 37/ и на О. В. на 15.01.2019 г. /разписка на л. 38/.
При тези данни за фактите от значение за произнасянето по чл. 159 и чл. 168 вр. чл. 146 АПК вр. чл. 219, ал. 1 ЗУТ, съдът прие следното:
Оспорената заповед по чл. 216, ал. 6 ЗУТ /отм., в редакцията на закона към издаването й – ДВ, бр. 101/2015 г./ е акт, подлежащ на съдебна преценка за законосъобразност – чл. 216, ал. 6 /отм./ вр. чл. 215, ал. 1 ЗУТ, като жалбите на Г. А. и възложителя по Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г. са постъпили в 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 ЗУТ /жалбата на О. В. с куриерска поща/. Подателите на жалбите са с признато от закона право на жалба срещу заповедта по чл. 216, ал. 6 ЗУТ /отм./ – възложителят като страна в производството пред Р. Ю. Р. и заинтересован от оспорването й с оглед обявената нищожност на издаденото разрешение за строеж /чл. 149, ал. 2, т. 1 ЗУТ/, главният А. съгласно чл. 215, ал. 5, изр. 1 ЗУТ /в редакцията към момента на упражняване правото на оспорване - ДВ, бр. 13/2017 г./, но за последния правото на оспорване е отпаднало в хода на съдебното производство.
Процесуалното право на Г. А. да обжалва заповедта на Н. на Р. Ю. Р. е отречено с изменението на чл. 215, ал. 5 ЗУТ, обн., ДВ, бр. 25/2019 г., и доколкото правото на оспорване следва да принадлежи на упражнилия го с жалба не само към момента на подаването й, но и в хода на производството, и до неговото приключване с окончателен съдебен акт, жалбата на Г. А. на О. Г. е недопустима за произнасяне по същество. Висящността на съдебното производство не може да е основание за позоваване на право по отпадалото изр. 1 от нормата на чл. 215, ал. 5 ЗУТ /ДВ, бр. 13/2017 г./, доколкото процесуалният й характер обуславя незабавното й действие и спрямо всички висящи дела, при липсата на правило в ПЗР на ЗИДЗУТ /ДВ, бр. 25/2019 г./, уреждащо прилагането на разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗУТ, в редакцията й ДВ, бр. 13/2017 г., и по незавършените производства.
Право на жалба на Г. А. на общината не произтича и от общото правило на чл. 147, ал. 1 АПК, доколкото заповедта не засяга неблагоприятно и пряко негови права и законни интереси. Затова и образуваното по жалбата на Г. А. съдебно производство следва да бъде прекратено в тази му част – чл. 159, т. 4 АПК.
При отсъствието на пречки по чл. 159 АПК вр. чл. 219, ал. 1 ЗУТ по изложените съображения за разглеждане на жалбата на О. В., съдът прие следното от правна страна:
Оспорената заповед, с която контролният орган по чл. 216, ал. 2 ЗУТ /отм/ е обявил за нищожно Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г., е правно обосновано с разпоредбата на чл. 216, ал. 6 ЗУТ /в редакцията ДВ, бр. 101/2015 г./, възлагаща в компетентността на началниците на Р. контрола за законосъобразност на актовете по чл. 216, ал. 1, т. 2 ЗУТ /отм./, след сезиране с жалба на заинтересованите лица или служебно /чл. 156, ал. 1 ЗУТ/, включително след сезиране с протест на П. – арг. от чл. 216, ал. 4 ЗУТ /отм./. Правото на протест на Прокуратурата произтича пряко от нормата на чл. 215, ал. 3 ЗУТ, във връзка с общите правила на чл. 16, ал. 1, т. 1 АПК и чл. 145, ал. 5 ЗСВ, възлагащи в правомощията й за реализиране на общия надзор за законност оспорването на незаконосъобразни административни актове, в т.ч. по административен ред в общия случай /чл. 83, ал. 3 АПК/. В тази връзка оспорената заповед е издадена от компетентния по специалния закон контролен орган и след надлежното му сезиране с протест на П. с искане за обявяване нищожността на Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г., чието предявяване не е ограничено със срок – арг. от чл. 149, ал. 5 АПК вр. чл. 216, ал. 2 /отм./ вр. ал. 1 и чл. 213 ЗУТ /Тълкувателно решение № 1 от 17.09.2018 г. на ВАС по т. д. № 4/2016 г., ОСС, I и II колегия/. Разпоредбата на чл. 216, ал. 5 ЗУТ /отм./ възлага контролни правомощия на началниците на Р. за отмяна на актовете по чл. 216, ал. 1, т. 2 ЗУТ /отм./, без да визира обявяването им за нищожни, но буквалното тълкуване на текста не почива на точния смисъл и целта на закона. Компетентен да се произнесе по нищожността на разрешението за строеж заедно със съгласуваните и одобрени инвестиционни проекти е и началникът на Р.. „Унищожаемостта или нищожността зависят не от видовете отменителни основания, а от тяхната тежест, поради което за всички тях важат еднаквите аргументи за разглеждането им от особената юрисдикция. Другото би значело началникът на Р. да трябва да отхвърли жалбата, ако проектът и разрешението са нищожни, респ. да бъде отнета възможността за служебното й обявяване (чл. 149, ал. 5 ЗУТ)“ - Решение № 4977 от 15.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7366/2009 г., II о., Тълкувателно решение № 1 от 17.09.2018 г. на ВАС по т. д. № 4/2016 г., ОСС, I и II колегия. Затова и отсъстват основания по чл. 146, т. 1 АПК за обявяването на оспорената заповед за нищожна.
Позоваването на разпоредбата на чл. 156, ал. 1, изр. 2 ЗУТ е неотносимо в конкретния случай, доколкото въвежда забрана за отмяна на влезли в сила, като неоспорени в срока по чл. 149, ал. 3 ЗУТ и отменени служебни в срока по чл. 156, ал. 1 ЗУТ, разрешения за строеж, но не ограничава възможността за отмяната им като нищожни поради противоречие с повелителни правни норми от обществен интерес, в който случай последиците им са правно нетърпими.
Възраженията за незаконосъобразност на заповедта, с оглед измененията на ЗУТ с отмяната на контрола по чл. 216 ЗУТ /ДВ, бр. 25 от 26.03.2019 г./, са неоснователни – аргумент от § 44 от ПЗР на ЗИДЗУТ /ДВ, бр. 25 от 2019 г./. Компетентността на Н. на Р. Ю. Р. за произнасяне по същество с акт по чл. 216, ал. 6 ЗУТ /отм./ се преценява по закона, действал към момента на издаване на заповедта – чл. 142, ал. 1 АПК, а именно по чл. 216, ал. 6 ЗУТ, в редакцията ДВ, бр. 101/2015 г.
Самата заповед е издадена в писмена форма и със съдържание по чл. 59, ал. 2 АПК, в проведено по реда на чл. 216 ЗУТ /отм./ производство, което не разкрива нарушения в смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.
Производството по чл. 216 ЗУТ /отм., в редакцията ДВ, бр. 101/2015 г./ е особено административно производство за контрол върху изчерпателно посочените в чл. 216, ал. 1 ЗУТ /отм./ актове по устройство на територията и не изисква уведомяване на заинтересованите лица за подадения протест по този ред. Като контролно-отменително, производството по чл. 216 ЗУТ /отм./ не може да се приравни на производството за издаване на индивидуални административни актове по АПК, поради което разпоредите на чл. 26, ал. 1 и чл. 34 АПК са неприложими. Правото на защита на засегнатите от произнасянето по чл. 216, ал. 6 ЗУТ /отм./ лица е по реда на съдебното производство – чл. 215 вр. чл. 216, ал. 6 ЗУТ /отм./.
Разрешението за строеж по чл. 148 ЗУТ се издава въз основа на одобрен инвестиционен проект и след изпълнение на условията по чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 вр. чл. 148, ал. 1 и 8 ЗУТ. За издаването му следва да са изпълнени правилата и нормите за застрояване към момента на произнасяне от органа по чл. 148 ЗУТ, към който се преценяват правните последици от фактите /чл. 142, ал. 1 АПК/, като съгласуването на проекта е предпоставка за разрешаване на строителството – чл. 148, ал. 4 ЗУТ. Оспореното по реда на чл. 216 ЗУТ /отм., в редакцията ДВ, бр. 101/2015 г./ Разрешение за строеж № 95/10.10.2018 г. е издадено за строеж на „Търговски обект“ в УПИ ІІ в кв. 81 по плана на с. Д., върху и в обхвата на „дере“ /вж. Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от 11.10.2018 г., л. 73/, в съответствие с предвижданията на ПУП – ПРЗ, одобрен със Заповед № 195/09.05.2013 г. на кмета на О. Г. /вж. и констативен протокол от 24.10.2018 г./, но без преценка за допустимост спрямо режимите по ЗВ като необходимо условие за разрешаване на строителството - чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ. Становището на РИОСВ – Б. в писмо изх. № 2881/19.09.2017 г. /т. 5 на Разрешение за Строеж № 95/10.10.2018 г., л. 95/ не съставлява преценка за допустимост на инвестиционното намерение за изграждане на строеж: „Търговски обект“ УПИ ІІ, кв. 81 по плана с. Д., по чл. 12 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони /Наредбата/. Според съдържанието му е издадено по повод уведомление за „Подробен устройствен план – изменение на плана за регулация и застрояване /ПУП-ПРЗ/ за УПИ ІІ, кв. 81 в землището на с. Д., О. Г., с отреждане за „магазин за хранителни и промишлени стоки“, и не съдържа преценка за съответствие по ЗООС на инвестиционния проект за строеж „Търговски обект“ в УПИ ІІ, кв. 81 по плана на с. Д.. Затова, с оглед и датата му - 19.09.2017 г., не представлява административен акт по чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ. При изразеното от Басейнова дирекция „Западнобеломорски Р.“ становище вх. № на ОбА – Г. 24-00-190/20.04.2016 г. по чл. 155, ал 1, т. 23 ЗВ - за недопустимост на инвестиционното предложение за изграждане на строеж в УПИ І и на всички останали 7 търговски обекта в скицата „ПУП-ПР“ на кв. 81 по плана на с. Д., вкл. в УПИ ІІ /л. 190/, поради произтичащи ограничения от Закона за водите – забраната по чл. 143, т. 4 ЗВ, процедурата по Наредбата е следвало да бъде прекратена – чл. 2, ал. 5 вр. чл. 12, ал. 5 и 6 от същата. Установеното разположение на строежа в УПИ ІІ по инвестиционното предложение – „на около 8 м. след моста, над дерето по посока на течението“, което е част от водно тяло с код BG4ME500R107 - р. Места от вливане на р. Канина до вливане на р. Мътница, вписан в КККР и в КВС с НТП - дере, публична общинска собственост, и отразено като воден обект в ГИС и база данни на БДЗБР, е налагало становище по чл. 155, ал. 1, т. 23 ЗВ за съответствието му с плана за управление на речния басейн и/или с плана за управление на риска от наводнения – чл. 2, ал. 2 вр. чл. 12, ал. 5 и 6 от Наредбата, във вр. с § 1, ал. 1, т. 25 от ДР на ЗВ. Данните в картите по чл. 32, ал. 2 вр. чл. 27, ал. 1, т. 1 от Закона за кадастъра и имотния регистър /ЗКИР/, относно трайното предназначение и начина на трайно ползване на обекта – дере, част от водно тяло BG4ME500R107, над който е разположен строежа в УПИ ІІ, са задължителни и не подлежат на преценка в рамките на настоящото производство поради съществуващия ред за оспорването им в специалния закон /чл. 155, ал. 1, т. 1 ЗВ/. Затова възраженията относно характеристиките на дерето като водно тяло, речен участък по чл. 143, т. 4 ЗВ вр. § 1, т. 34, 67 и 81 от ДР на ЗВ, са неоснователни. Решението по нахд. № 452/2017 г. на Районен съд – Гоце Делчев, постановено в производство по обжалване на наказателно постановление, е също неотносимо за други изводи.
Изразеното отрицателно становище на БДЗБР изх. № П-01-20/15.04.2016 г., вх. № 24-00-190/20.04.2016 г. на ОбА – Г., че инвестиционното предложение на О. В. за изграждане на търговски обект в УПИ ІІ, кв. 81 по плана на с. Д., е недопустимо поради забраната по чл. 143, т. 4 ЗВ, е предпоставка по чл. 2, ал. 5 от Наредбата за прекратяване на процедурата по оценка за съвместимост, респ. за отказ за одобряване на инвестиционния проект и за издаване на разрешение за строеж – чл. 144, ал. 1 т. 4 вр. чл. 148, ал. 4 и 8 ЗУТ. Доколкото изискването по чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ вр. чл. 2, ал. 2 и чл. 12, ал. 5 и 6 НУРИОВОС е съществено за удостоверяване допустимостта на строежа с режимите на специалния закон – в случая по чл. 143, т. 4 ЗВ, противоречието със забраната по посочения текст следва да бъде приравнено на отсъствие на материалноправно условие за издаване на оспореното разрешение за строеж, което е съществено и обуславя волеизявлението на органа по съдържание. В хипотеза на изпълнена процедура за преценка допустимостта на проекта по чл. 12, ал. 5 и 6 от Наредбата, разрешение за строеж не би могло да бъде издадено именно поради ограничението в разпоредбата на чл. 143, т. 4 ЗВ за изграждането на строеж „Търговски обект“ в УПИ ІІ, над дерето – част от водно тяло с код BG4ME500R107. Изграждането на търговски обект над част от водно тяло безспорно противоречи на нормата на чл. 143, т. 4 ЗВ и издаването на разрешение за строеж е недопустимо – чл. 144, ал. 1, т. 4 вр. чл. 148, ал. 8 ЗУТ, във вр. с чл. 2, ал. 2 и 5 вр. чл. 12, ал. 5 и 6 от Наредбата. С издаването му, и с одобрените проекти за строежа, се заобикаля закона, който не допуска извършването на строежи над покрити речни участъци като мярка за смекчаване или предотвратяване на въздействията върху околната среда и с цел минимизиране броя на засегнатите и пострадали хора при наводнения /чл. 2 ЗВ/. Нормата на чл. 143, т. 4 ЗВ е от публичен ред, засяга общонационални интереси /чл. 1 и 2 ЗВ/ и прилагането й не може да бъде изключено по волята на страните, нито е допустимо отклонение от нея. Предвидената забрана в чр. 143, т. 4 ЗВ е една от мерките на законодателя за гарантиране на обществения интерес от запазване на водите като жизненоважен ресурс и общо наследство и постигане на целта на закона – интегрирано управление на водите в интерес на обществото и за опазване на здравето на населението /чл. 2, ал. 1 ЗВ/, поради което неспазването й води до нищожност на правните действия. В този смисъл, в случая материалната незаконосъобразност на издаденото въпреки забраната по чл. 143, т. 4 ЗВ разрешение за строеж с одобрените проекти обуславя нищожността им.
По изложените съображения за отсъствието на основания по чл. 146 АПК за отмяна на оспорената заповед, подадената срещу нея жалба на О. В. следва да бъде отхвърлена.
На основание чл. 159, т. 4 и чл. 172, ал. 2 АПК вр. чл. 219, ал. 1 ЗУТ, съдът

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Г. А. на О. Г. срещу Заповед № ДК-10-ЮЗР-03/11.01.2019 г. на Н. на Р. Ю. Р. и ПРЕКРАТЯВА производството по адм.д. № 116/2019 г. на Административен съд – Б. в тази му част.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. О. В., с адрес с. Д., О. Г., срещу Заповед № ДК-10-ЮЗР-03/11.01.2019 г. на Н. на Р. Ю. Р..
Решението подлежи на обжалване и протестиране пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, с връчване на преписи.

Административен съдия: /п/ Ваня Вълкадинова

Вярно с оригинала!

В.А.