и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е образувано по жалба В. Я. Я. с адрес Г. С., У. „А. Х.“ №7, подадена Ч. А.А. Б. против Заповед №УТИ-С-90/08.07.2019г. на К. на О. С., с която на основание чл.223, ал.1, т.1, т.3, т.10 и т.11 и чл.224а, ал.5 и ал.6 от ЗУТ, и наличието на основание по чл.22. ал.2, т.2 от ЗУТ е наредено да бъде спряно изпълнението на всички видове строително-монтажни работи на строеж: „Реконструкция на таван и покрив на 2мжс - западна част“, находящ се в УПИ 1V-1761, 1734, кв.97 по плана на Г. С., имот с идентификатор 65334.300.1734 по КККР на Г.С., с възложител В. Я. Я. и е забранен достъпа до строежа.
С жалбата се твърди, че административния акт е издаден срещу ненадлежен адресат, тъй като оспорващия В. Я. не е извършител, респективно собственик на строежа, описан в заповедта. Твърди се, че към датата на твърдяното извършване на строежа, както и години преди това оспорващия живее и работи в чужбина и към м. 11.2018г. същия не е пребивавал в Р България, нито е възлагал изпълнение на строежа на трети лица. Твърди се още, че в производството по издаване на заповедта са допуснати нарушения на административно-производствените правила, а съставените констативни актове не съдържат необходимите от закона реквизити и не са съставени от лица по чл.223, ал.2 от ЗУТ. Иска се отмяна на заповедта.
В съдебно заседание жалбата се поддържа, като се навеждат и допълнителни доводи за незаконосъобразност на заповедта. Твърди се, че от доказателствата по делото не се установява строеж от вида на описания в заповедта, който да е незаконен по смисъла на чл.22. ал.2 от ЗУТ. Претендира се присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът - К. на О. С. Ч. упълномощен юрисконсулт оспорва жалбата и излага становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност, предвид доводите на страните приема за установено следното:
Производството по издаване на оспорената заповед е започнало със състав на Констативен акт №7-ИЛ/08.04.2019г. на работна група в състав: И. С. Л. - гл.специалист „СК“ при техническа служба на О. С. и инж. К. Л. Ф. - главен експерт „СК“ при техническата служба на О. С., която е извършила проверка на строеж: „Реконструкция на таван и покрив на 2мжс - западна част“, намиращ се в Г.С., административен А. Г.С., У.“А. Х.“ №7, кв.97, урегулиран поземлен имот IV-1761,1734, в имот собственост на Р. Н. В. и на В. Я. Я..
Проверката е извършена в присъствието на Я. Й. Я. -собственик на І-ви етаж от 2мж, западна част и прилежащи части към него.
Установено е, че строежът представлява увеличаване (надзиждане) на съществуващия тухлен надзид на западната част от 2мжс от 0,90м. до 2,50м., вкл. завършващия тухлените зидове стоманобетонов пояс 25/25см. Констатирано е, че покривната конструкция е дървена, двускатна, захваната за стоманобетоновите пояси Ч. скоби и подложни греди. Освен на двете крайни външни стени, покривната конструкция стъпва на дървени подпори (попове), захванати за подовата плоча и такива върху зидовете. Изпълнена е от билна греда, покривни ребра (греди) и дъсчена обшивка, покрита с керамични керемиди. За затвар на пространството от запад е изпълнен тухлен зид, чиято височина замерена от стоманобетоновия пояс до билото е 1,70м. При направени замервания на място на тавана в източната част на жилищната сграда, предвид постъпила в Общинска администрация С. жалба от собственика й е установено, че разделителната стена между таваните на двете части от сградата, посочена в графичната част на констативния акт, на място е разположена (иззидана) на 0,50м. от разпределителната тухлена стена между двете спални на жилището на жалбоподателката Р. Н. В. и на 2,48м. от тухлената стена между дневната и покритата тераса на същото жилище, видно от чертеж - разпределение М 1:50 от одобрен проект под №87/31.03.2008г. на гл.архитект на О. С. за строеж „Реконструкция и промяна предназначението на таван в жилище“, в УПИ IV-1734, кв.97 по плана на Г.С., с възложител Р. Н. В. Установено е още, че върху подовата плоча са положени РVС водопроводни тръби и изпълнени отвори в плочата с положени канализационни РVС тръби ф110. Обектът не е захранен с ток и вода, а строително-монтажните работи са започнати през месец 11.2018г., представляват строеж V категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ и Наредба №1/30.07.2003г. на МРРБ и се извършват без необходимите строителни книжа - одобрен проект и разрешение за строеж в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, т.1 от ЗУТ.
Прието е, че строежът е извършен от В. Я. Я. от Г.С., У.“А. Х.“ №7, собственик на първи жилищен етаж, ведно с ½ ид.ч. от тавана и 1/2 на западната двуетажна масивна жилищна сграда, съгласно нот.акт №24, том IV, рег.№4550, дело №576/2007г. на РС-С..
Констативният акт е съставен в отсъствие на извършителя с предложение за започване на административно производство по реда на чл. 224а, ал.1 от ЗУТ за спиране на строителството. Актът е съобщен на Р. В. и на Я.Я.. На В. Я. констативния акт е съобщен по реда на §4, ал.1 от ДР на ЗУТ, като последния е подал възражение /именовано жалба/ с В.№94-00-2163/26.06.2019г., с което е оспорил констатациите в акта относно извършителя на строежа и фактическото му състояние.
Въз основа на съставения констативен акт К. на О. С. е издал оспорената заповед, с която е наредено да бъде спряно изпълнението на всички видове строително-монтажни работи и е забранен достъпа до строежа.
По делото е приета съдебно-техническа експертиза, от която се установи, че в урегулиран поземлен имот IV-1761,1734, собственост на Р. Н. В. и на В. Я. Я. е изградена масивна жилищна сграда построена на етапи, с мазе два жилищни етажи и тавански етаж. Къщата в УПИ IV, Ч. стена от каменна зидария в мазето, тухлена зидария в двата жилищни етажа и стена от тухли итонг в таванския етаж, е разделена вертикално на източна и западна част, като строежът, предмет на заповедта, е в западната част на жилищната сграда с дължина по фасадата към улицата 8,97м. Собственик на първи жилищен етаж в западната част на жилищната сграда е В. Я. Я., а на втори етаж Я. Й. Я.. Над ІІ-ри жилищен етаж в западната част на жилищната сграда е изграден тавански жилищен етаж в завършен вид, в който са обособени два самостоятелни жилищни дяла, както следва: северен дял /към улицата/ - спалня с тераса и кухненски бокс и баня с тоалетна и южен дял - дневна с кухненски бокс /преходна/, спалня, тераса и баня с тоалетна. Обектите са със самостоятелен вход от стълбищната клетка. Светлата височина на таванския жилищен етаж е 2,38м. Над таванския етаж е изпълнен дървен гредоред с гипсокартон и топлоизолация от стъклена вата. Над стъклената вата е положена настилка от дъски /в подпокривното пространство/. Над таванския гредоред е затворено подпокривно пространство ограничено от двускатен покрив, със светла височина до билото на покрива 1,50м., надзид към улицата 0,40м., а към двора - без надзид. Подхода към подпокривното пространство е от стълбищната площадка на таванския етаж, Ч. подвижна метална еднораменна стълба. Вещото лице е констатирало още, че покривната конструкция се състои от подпори /попчета/, билна столица, ребра, които са обработени с асфалт срещу загниване. Над ребрата е накована дъсчена обшивка /изцяло с подменени иглолистни дъски/ изолационна мембрана, летви и керемиди. Монтирани са улуци и водосточни тръби. Фасадите на западната част на жилищната сграда са санирани. При огледа вещото лице е установило, че таванския етаж на източната част на жилищната сграда в УПИ IV-1761, 1734, кв.97 по плана на Г.С. е изграден във вид на груб строеж и е с височина както на западната част. От справката в техническата служба на О. С. е констатирано, че УПИ IV, кв.97 по ЗРП на Г.С. е отреден за имоти с пл.№ 1761 и 1734. Действащият подробен устройствен план е одобрен със Заповед №РД-14-03-195/29.12.1984г. Със Заповед №18/12.09.1987г. на Общински народен съвет - С. е одобрен Частичен квартално-застроителен и силуетен план за парцел IV, квартал 97 по плана на Г.С., като съществуващите 2мж в парцел IV се надстроят до три етажа на 2,35м. от страничната регулационна линия към парцел V.
В съдебно заседание експертът допълва, че в съставения констативен акт няма яснота къде точно се намира процесният надзид, а при извършения на място оглед вещото лице е установило, че надзид има в подпокривното пространство, а не на таванския етаж. Вещото лице пояснява още, че констатациите му относно вида на строежа са към датата на извършения оглед, когато етажът е напълно завършен. Към датата на огледа в подпокривното пространство съществува надзид само от страна на улицата с дължина около 8.50 м и височина около 30-40 см., а към двора няма надзид.
По делото са събрани гласни доказателства.
Св. Ф., съставил констативния акт от 08.04.2019г. е участвал при извършване на две проверки на място. Първата е в края на 2018г., когато според Ф. покривната конструкция на сградата е била изцяло демонтирана и съществуващия надзид е бил доизграден (повдигнат) с около метър и нещо. Ремонта се е извършвал в подпокривното пространство на сградата. Според свидетеля Ф., на проверката през 2018г. е констатирано изпълнение на надзид, което е било видимо с оглед вида на материалите на надзида - до един етап се е виждало, че тухлите са стари и видимо е личала новата част на надзида. На процесната проверка /м. април 2019г./ покривът вече е бил изграден с нови материали. И при двете проверки на място е присъствал бащата на оспорващия, констативният акт е съставен срещу В. Я., тъй като документът за собственост е на негово име.
От показанията на св. А. се установява, че Я. Я. се е обърнал към свидетеля за съвет какво да предприеме във връзка с теч на покрива, който е бил със счупени много керемиди и пропадания. А. е дал съвет да се постави мембрана и някои дъски да се подменят. В средата на 2018г. е подменена цялата дъсчена настилка, поставена е изолиращата мембрана, летви и са положени нови керемиди, подмазани са поддали тухли. Нова зидария не е изпълнявана. Към този момент конструкцията на покрива не е била разрушена и единственото което е направено, е, че са извадени кривите дъски, направена е нова дъсчена обшивка върху гредите, мембрана, летви и нови керемиди. Във всичките тези действия В. Я. не е участвал, тъй като е бил в Англия.
Свидетелят А. познава тавана на сградата от 1996-1997г., като твърди, че и тогава и през 2018 г. таванския етаж е бил еднакъв и височината на сградата не е променяна. През пролетта на 2019 г. свидетелят също е работил в мазето и на първия етаж на сградата и към този момент на тавана не са се извършвали строителни работи.
При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка, съгласно чл.168, във връзка с чл.146 от АПК съдът прави следните изводи:
Обжалваната заповед е издадена от К. на О. С., което обуславя компетентността на административния орган по смисъла на чл. 224а, ал.5 от ЗУТ. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни лица на при О. С.. Спазена е и формата на издаване - писмена.
При издаването на обжалваната заповед, обаче, административният орган е допуснал нарушения на адмнистративнопроизводствените правила и на материалния закон.
Според чл. 224а, ал.5 от ЗУТ правомощие на К. на общината или на упълномощено от него лице е издаването на заповеди за спиране на строителството и забрана достъпа при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 22. ал. 2 ЗУТ.
В настоящия случай, за да издаде оспорената заповед административния орган се е позовал на Констативен акт №7-ИЛ/08.04.2019г. и е приел за установени констатациите, залегнали в съставения констативен акт, а именно, че е налице строеж представляващ реконструкция на таван и покрив на 2мжс - западна част, находящ се в УПИ 1V-1761, 1734, кв.97 по плана на Г. С., извършващ се без разрешение за строеж.
Тези констатации на органа не се доказаха по несъмнен начин от приетите по делото доказателства.
От приетата по делото съдебно-техническа експертиза се установи, че по отношение на процесния строеж са налице редица неясноти и несъответствия между отразеното в констативните актове и установеното при извършения от вещото лице оглед на място.
Според експертизата, над ІІ-ри жилищен етаж в западната част на жилищната сграда е изграден тавански жилищен етаж със светла височина на таванския жилищен етаж 2,38м. Над таванския етаж е изпълнен дървен гредоред с гипсокартон, топлоизолация от стъклена вата и настилка от дъски /в подпокривното пространство/. Над таванския гредоред е затворено подпокривно пространство ограничено от двускатен покрив, със светла височина до билото на покрива 1,50м., надзид към улицата 0,40м., а към двора - без надзид.
Според оспорената заповед строежът представлява увеличаване (надзиждане) на съществуващия тухлен надзид на западната част от 2мжс от 0,90м. до 2,50м., вкл. завършващия тухлените зидове стоманобетонов пояс 25/25см. Нито в заповедта, обаче, нито в констативните актове или друг документ послужил за издаване на заповедта е посочено къде се намира този надзид – на таванския етаж или в подпокривното пространство. Тази неяснота е констатирана и от вещото лице, според което надзид на таванския етаж не същества. Вещото лице е констатирало, че в подпокривното пространство е налице надзид /за който не може да се установи кога е изграден/, който обаче е откъм улицата и е с дължина около 8.50 м и височина около 30-40 см, а към двора няма надзид. Т.е. вещото лице не е установило строеж от вида и размерите на процесния, така както е описан в оспорената заповед.
Неяснотата относно месторазположението на надзида не се преодолява и от показанията на св. Ф., съставил констативния акт, въз основа на който е издадена заповедта. Според показанията на свидетеля, процесния надзид е констатиран на проверка, извършена в края на 2018г., на която покривната конструкция на сградата е била демонтирана. Именно на тази проверка е извършено измерване на височината на съществуващ надзид, който е бил доизграден с около метър. Свидетелят, обаче, не твърди да е била премахната съществуващата плоча от гредоред над таванския етаж на сградата, поради което съдът намира, че процесния надзид е бил констатиран в подпокривното пространство. А както се посочи по-горе, според заключението на вещото лице, в подпокривното пространство на западната част на сградата съществува надзид единствено откъм улицата и същия е едва 30-40 см. висок.
Изложеното води до извод, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл.35 от АПК, без да са изяснени в цялост фактите и обстоятелствата от значение за случая.
При издаване на заповедта са нарушени и административнопроизводствените правила.
Съгласно чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ, на което основание е издадена оспорената заповед „при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 22. ал. 2, от служителите по чл. 223, ал. 2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта за спиране на незаконния строеж се издава от К. на общината или от упълномощено от него длъжностно лице в тридневен срок от изтичането на срока за възражения".
В настоящия случай оспорената заповед е издадена въз основа на Констативен акт №№7-ИЛ/08.04.2019г., който не е редовно съобщен на адресата на заповедта. Според доказателствата по делото, актът е съобщен на В. Я. по реда на §4, ал.1, изр.2 от ДР на ЗУТ, според който в случаите, когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица, съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася, и се поставя на таблото за обявления в сградата на общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания. За да се пристъпи към съобщаване по този ред, обаче, е необходимо заинтересованото лице да не е намерено на посочения адрес. В настоящия случай по делото не се съдържат данни за това В. Я. да е търсен и да не е бил намерен, с оглед на което административния орган неправилно е пристъпил към съобщаване по реда на §4, ал.1, изр.2 от ДР на ЗУТ. Това нарушение, обаче, съдът намира за несъществено, доколкото същото не се е отразило на правото на страната да участва в административното производство, тъй като Я. се е възползвал от правото си по чл.224а, ал.5 от ЗУТ и е подал възражение против съставения констативен акт.
Както се посочи по-горе, обаче, процесното строителство не е установено с Констативен акт №7-ИЛ/08.04.2019г., а при извършване на проверка на 04.12.2018г., въз основа на която е съставен Констативен акт №56-ИЛ/04.12.2018г. /л.110 от делото/. Това обстоятелство се установява от показания на св. Ф., който е съставил и двата констативни акта. Именно на проверката на 04.12.2018г. е установено изграждане на надзид и е било извършено измерване на същия. При състав на акта от 08.04.2019г., сградата вече е била покрита и констатации относно увеличаване на съществуващ надзид не са извършвани. В оспорената заповед, обаче, административния орган не се е позовал на установеното при проверката, приключила със състав на Констативен акт №56-ИЛ/04.12.2018г., а на установеното при проверка на 08.04.2019 г., на която дата длъжностното лице извършило проверката твърди, че сградата е била покрита и не са извършвани замервания. По делото няма данни Констативен акт №56-ИЛ/04.12.2018г. да е бил съобщен на заинтересованите страни и да им е дадена възможност за възражение. Изложеното води до извод за издаване на оспорената заповед при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, водещо до отмяната й.
Несъответствията между установеното от административния орган, събраните в хода на производството гласни доказателства и констатациите в неоспореното от страните заключение по съдебно-техническата експертиза, води до извод за издаване на заповедта при неизяснена фактическа обстановка. Правилното установяване от страна на административни орган на фактите и обстоятелствата по административната преписка и посочването им коректно в административния акт представлява гаранция за реализиране правото на защита на адресатите на акта.
Като не е изяснил фактическата обстановка съгласно действителното положение, административния орган е достигнал до неправилния извод за наличие на строеж от вида на описания в заповедта, който да се квалифицира като незаконен по смисъла на чл.22. ал.2, т.2 от ЗУТ.
Съгласно разпоредбата на чл. 170, ал. 1 от АПК, административният орган и лицата, за които актът е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В настоящия случай, събраните по делото доказателства не дават основание да се приеме, че описаното в заповедта строителство е извършено така, както е прието от органа.
Предвид изложеното атакуваната заповед следва да се отмени.
С оглед изхода на спора, в полза на оспорващия следва да се присъдят сторените разноски по делото в размер на 1100 лева, от които 10 лева внесена държавна такса, 400 лева възнаграждение за вещо лице и 600 лева адвокатско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.2 от АПК, Административен съд - Б.

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед №УТИ-С-90/08.07.2019г. на К. на О. С..
ОСЪЖДА О. С. да заплати на В. Я. Я., ЕГН *, с адрес Г. С., У. „А. Х.“ №7 сторените разноски по делото в размер на 1100 (хиляда и сто) лева.
Решението е окончателно.



СЪДИЯ:/п/ Мария Тодорова

Вярно с оригинала!
Е.Ф.