и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка чл. 73, ал. 4 и чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на О. П., подадена от Кмета на общината срещу Решение № РД-02-36-543/22.04.2019 год. на Заместник министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващ О. на Оперативна програма “. в Р. 2. год. при Министрество на Р. Р. и благоустройството.
Жалбоподателят, оспорва Решение № РД-02-36-543/22.04.2019 год. на Заместник министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващ О. на Оперативна програма “. в Р. 2. год. при Министрество на Р. Р. и благоустройството по подробни съображения, изложени в жалбата. Твърди се, че Управляващият О. /УО/ си е позволил да тълкува разширително нормата на чл. 182, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Според жалбоподателя, ЗОП и ППЗОП не определят задължение за Възложителя да кани в процедурата по пряко договаряне повече от едно лице. Като аргумент в подкрепа на това свое становище се позовава на чл. 67 от ППЗОП, обосноваващ извода, че решението дали да бъде поканен един участник или няколко участника в процедура по пряко договаряне е изцяло в преценка на възложителя и същият не следва да излага мотиви за решението си. Като следващ аргумент се сочи нормата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП, съгласно която, при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 на чл. 18 от ЗОП, възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица, която в случая е приложена от възложителя. В подкрепа на искането се твърди също така, че при извършения контрол, осъществен от УО по проведената обществена поръчка, не са регистрирани сигнали относно нередности свързани с поставените изисквания към участниците и определената методика за оценяване. В заключение се сочи, че не са налице данни за нарушение на националното и европейско законодателство, а атакуваното решение е постановено в пълно противоречие на действащите материални и процесуални разпоредби.
Позовавайки се на посочените в обстоятелствената част на жалбата фактически и правни твърдения се иска съдът да постанови решение, с което да отмени Решение № РД-02-36-543/22.04.2019 год. на заместник-М. на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващ О. на Оперативна програма “. в Р. 2. год. при Министрество на Р. Р. и благоустройството, като незаконосъобразно. Претендира присъждане на сторените деловодни разноски.
Ответникът, чрез процесуалния представител по пълномощие оспорва жалбата излагайки конкретни аргументи по изпълнение на законовите изисквания за издаване на административния акт, по констатираните „нередности“.
Иска съдът да отхвърли жалбата в цялост, като необоснована като остави в сила оспореното решение.
Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност, предвид доводите на страните, приема за установено следното:
По силата на Договор № РД-02-37-131/03.10.2017 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма “. в Р. 2. г. – Изпълнение на интергирани планове за градско възстановяване и Р. 2., сключен между МРРБ в качеството му на УО и жалбоподателя в качеството му на Бенефициент се предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение, одобрено от Ръководителя на ОПРР с Решение № РД-02-36-1040/21.9.2017 год. от 100% в максимален размер до 5 642 961. 43 лева. По горепосочения договор, който се явява административен по своя характер, отговарящ на определението в чл. 19а от АПК са договорени права и задължения на двете страни, като изключително в тежест на О. П. е провеждането на съответни процедури по ЗОП и сключване на договори с подизпълнители за осъществяване на договорените СМР, а в тежест на У. О. е да заплати всички договорени допустими средства от европейския бюджет, след съответната тяхна верификация съгласно чл. 18 и следващите от договора. В случай на нарушение на правото на Европейския съюз, при което е настъпила вреда или се предполага настъпване на такава за бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, административният О. констатира съответната нередност, в резултат на което има правото на наложи финансова корекция върху стойността на допустимите и верифицирани суми. /съгласно чл. 2 пар 36 от Регламент 1303/2013 и Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове и програми, съфинансирани от ЕС, приета с Постановление № 285/2009г./.
Процесната обществена поръчка е открита с Решение № 65/08.09.2017 год. на Кмета на О. П., като същата е възложена по реда на чл. 178 от ЗОП - „публично състезание“ с предмет: „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в гр. П., осъществяван по ОПРР 2. по 4 обособени позиции. В срока за подаване на оферти по обособена позиция 4: „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.602.1293 по КК и КР на гр. П.: Гимназия „Пейо Яворов" - гр. П." - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 - Дворно пространство", не са постъпили оферти в деловодството на общинска администрация, поради което с Решение № 2/ 26.01.2018 год., възложителят е прекратил процедурата по посочената обособена позиция на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Не се оспорва от страните релевантният за случая факт, че същото е влязло в сила. С решение № 5 от 08.03.2018 год., е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с пряко договаряне. В цитираното решение, част V.1 „Мотиви за избор на процедура“, възложителят е изложил относимите факти и обстоятелства във връзка с избора на процедурата, а именно прекратената с влязло в сила Решение № 2/ 26.01.2018 год., процедурата по посочената „обособена позиция 4“ на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, включително и обстоятелството, че първоначално обявените условия не са променени по прекратената обособена позиция. В проверяваната поръчка възложителят е поканил за участие в процедура на пряко договаряне по реда на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП във вр. с чл. 64 и чл. 65, ал. 2 от ППЗОП само едно лице - „Р." ЕООД. С него е сключен и договор BG16RFOP001-1.035-0002-C01-S-03, № 78 от 28.05.2018 год. на стойност 2 251 605. 00 лева без ДДС, с предмет на договора: „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в гр. П.“, осъществяван по ОПРР 2. - „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.602.1293 по ККР на гр. П.: Гимназия „Пейо Яворов" - гр. П." - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 - Дворно пространство", при условията на техническата спецификация на Възложителя /приложение № 1/ и съгласно Техническото и Ценово предложение на Изпълнителя /приложение № 2 и 3/, представляващи неразделна част от договора. По отношение на така проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с пряко договаряне е подаден сигнал за нередност с per. № 654 регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално Р.", Министерство на Р. Р. н благоустройството на Република България.
С уведомително писмо изх. № 99-00-6-1219 от 09.11.2018 г., по аргумента на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, ответникът е съобщил на кмета на О. П., че по повод регистриран сигнал за нередност № 654, УО е установил нарушения при възлагане на обществената поръчка: пряко договаряне по ЗОП с идентификатор 00212-2018-0002, с предмет: „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в гр. П.“, осъществяван по ОПРР 2. - „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.602.1293 по ККР на гр. П.: Гимназия „Пейо Яворов" - гр. П." - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 - Дворно пространство", обект на осъществения контрол, предоставяйки възможност в двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
Бенефициентът е подал възражение изх. № 04-14-89 от 23.11.2018 г., в което поддържал, че не са налице нередности, за което е изложил съображения, който по същество са повторени и допълнени в жалбата до съда.
Същият е приключен с издаването на оспорваното в настоящото производство Решение № РД-02-36-543/22.04.2019 год. на Заместник министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващ О. на Оперативна програма “. в Р. 2. год. при Министрество на Р. Р. и благоустройството, с което е определена финансова корекция. В процесното решение е посочена квалификацията на нарушението, съответно като: нарушена разпоредба на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/201^, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 и нарушена национална разпоредба: чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 64, ал, 1 от ППЗОП. Като класификация на нередността е посочено наличие на нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017 г. При определянето на размера на финансовата корекция, позовавайки се на извършен анализ на фактическата обстановка, УО е приел, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 и 10 на сто от стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била прекомерно завишена спрямо допуснатото нарушение. Като аргументи са посочени следните съображения: УО е приел, че формално са изпълнени основанията за избор на процедура; Решение за откриване на процедура е публикувано в РОП под № 00212-2018-0002, както и в Профила на купувача, с което е осигурена публичност по процедурата и Процедурата не е обявена в ОВ на ЕС, тъй като стойността на поръчката е под праговете за публикуване, поради което за констатираното нарушение не може да се докаже наличието на трансграничен ефект.
Предвид изложеното УО е приел, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16RFОР001-1.035-0002-С01-S-03/28.05.2018 г. с „Р." ЕООД на стойност 2 251 605,00 лева без ДДС, с процесния предмет.
Размерът на финансовата корекция /ФК/ е определен с прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 год. по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Решението е връчено на жалбоподателя на 25.04.2019 год., видно от приложеното известие за доставяне, който факт не се оспорва от страните.
Жалбата срещу решението е депозирана чрез заместник-М. на Р. Р. и благоустройството и Р. на У. О. на Оперативна програма “. в Р. 2014 – 2020 г. при МРРБ до Административен съд – Благоевград на 07.05.2019 год., видно от датата на подаване посочена в приложената към делото товарителница. /л. 7 от делото/ По повод на така подадената жалба е образувано настоящото производство.
По делото в изпълнение на задължението по чл. 152, ал. 2 от АПК, жалбата е изпратена в съда ведно с цялата преписка по оспорвания административен акт като заверено копие, подробно описани са съставляващите я писмени доказателства, включително и Заповед № Заповед № РД – 02-36-1179/26.9.2018 год. на Министър на МРРБ, с която се определя УО на Посочената ОПРР.
Горната фактическа обстановка съдът приема за установена въз основа на всички събрани в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими писмени доказателства, приложени по преписката, които не са оспорени от страните по предвидения в закона ред.
Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:
Предмет на жалбата е Решение № РД-02-36-543/22.04.2019 год. на Заместник министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващ О. на Оперативна програма “. в Р. 2. год. при Министрество на Р. Р. и благоустройството, с което поради установена нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г. /Наредбата/, съставляващо допуснато от бенефициента О. П. нарушение - чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с във връзка с чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 64, ал, 1 от ППЗОП, е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключен договор № ВG16RFОР001-1.035-0002-С01-S-03/28.05.2018 г. с „Р." ЕООД на стойност 2 251 605,00 лева без ДДС, с предмет: „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в училища и детски градини в гр. П.“, осъществяван по ОПРР 2. - „Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.602.1293 по ККР на гр. П.: Гимназия „Пейо Яворов" - гр. П." - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 - Дворно пространство".
Жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 145 и сл. от АПК от съобщаването му на бенефициента, от адресат на неблагоприятен акт, имащ правен интерес, срещу подлежащ на обжалване административен акт.
В съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен О. и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва закона, по аргумента на чл. 146 т.1-5 от АПК. Няма спор, че оспорваното решение е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 ал. 1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на административен О., с което се засягат права и законни интереси на жалбоподателя. Съгласно чл. 74 (3) Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат начина за осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови корекции права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е съществуването на ефективна уредба. Съгласно приложимата национална уредба - съдебното производство по реда на Административнопроцесуалния кодекс с оглед на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т. е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при спазване и на принципа на чл. 6 АПК, което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл. 173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Това национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите, злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията (решение Bertelsmann, С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA, С-290/07Р, т. 64-66). /В този смисъл е Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г./ Макар и в националното право тези пороци на оспорения акт да не са формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание е елемент на визираните в чл. 146 АПК пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка на оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по-горе административният О. действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй като същият има право на преценка при установените факти за нарушение на европейското или национално законодателство, които имат или могат да имат финансов ефект върху европейския бюджет, какъв размер на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта на нарушението, финансовия ефект. Съгласно §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ се прилага за всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на У. О., които са издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. Съгласно чл. 6 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /последната издадена на основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/, „В случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател.“ Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В настоящето производство, съдът намира, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват незаконосъобразността на процесния акт.
При издаване на административния акт, Ръководителят на УО е изпълнил всички етапи и стъпки от процедурата по администриране на нередности и извършване на финансови корекции, предвидена в ЗУСЕСИФ. Всички законови срокове са спазени. Постъпилият сигнал е регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално Р." на МРРБ.
Ответникът е осигурил участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на У. О. е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила – с уведомително писмо изх. № 99-00-6-1219 от 09.11.2018 г., О. П. е уведомена за основанието и за размера на финансовата корекция, като същевременно е предоставен на общината двуседмичен срок за представяне на писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и за ангажиране на писмени доказателства. С последното е спазена законовата гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни доказателства. За пълнота на изложението следва да се посочи, че именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължава органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициента в издадения акт. /Решение № 12799/ 2018 г., ВАС/.
Оспореното Решение № РД-02-36-543/22.04.2019 год. е издадено от компетентен О., в частност от Деница Николова - заместник министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващ О. на Оперативна програма “. в Р. 2. год. при Министрество на Р. Р. и благоустройството. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕС управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Р. на УО е Ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият О., или определено от него лице. Структурите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се определят от Министерския съвет. В Решение № 792 от 17 декември 2013 г. за определяне на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на европейските структурни и инвестиционни фондове и други инструменти и инициативи на Европейския съюз през периода 2014 -2020г. (изм. с Решение № 364/2014, Решение № 632/2014, Решение № 642/2014, Решение № 810/2014, Решение № 211/2015, Решение № 422/2015, Решение № 573/2016, Решение №223/2017, Решение № 20/2018), Главна дирекция „Програмиране на Р. Р." на МРРБ е определена за управляващ О. на ОПРР 2.. Следователно правомощията на Р. на УО се осъществяват от М. на Р. Р. и благоустройството или определено от него лице. Със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г., на М. на Р. Р. и благоустройството за Р. на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. е определена Д. Н. – заместник-министър на Р. Р. и благоустройството.
Решението е издадено от ръководителя на У. О., одобрил проекта в изискуемата от закона писмена форма, като форма за валидност – чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Оспореното решение съдържа всички реквизити от формална страна, предвидени в чл. 59 от АПК. Той съдържа указания за компетентния О., който го издава, за наименованието на акта, както и за това в какъв срок и пред кой О. може да се обжалва. Изрично и многократно е посочен адресатът на акта не само чрез индивидуализирането на нередността, но и чрез указанието за възможност за обжалването на решението от О. П.. Актът е датиран и носи подписът на лицето, което го издава с означение на длъжността му.
По отношение на приложението на материалния закон, съдът намира следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ и в случая УО е посочил конкретно правно основание – чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Това задължение на държавите-членки изисква доказване на нередността. Дефиницията за нередност по смисъла на чл. 2 /36/ Регламент №1303/2013 /съответно чл. 2, 7 от Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152, 1 Регламент №1303/2013/, съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно /Решение № 12546/19.10.2017г. по адм.дело № 8538/2017г. на ВАС, VІІ-мо О., Решение № 12921 от 27.10.2017г. на ВАС по адм.дело № 9124/2017г., VІІ-мо О., Решение № 10332/07.08.2017г. по адм.дело № 14544/2016г. на ВАС, VІІ-мо О. /.
В случая спорът по същество е дали жалбоподателят законосъобразно е поканил само един икономически оператор /в случая избрания изпълнител/ за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с пряко договаряне с определени лица, в хипотеза на прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП процедура за възлагане чрез публично състезание и при не променени първоначално обявените условия по прекратената обособена позиция, довело до незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията.
Безспорно е по делото, че жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент №1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, „бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, О. П. е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФРР.
Настоящата инстанция намира, че не са налице твърдяните от У. О. нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. Изрично в решението си УО на ОПРР приема твърденията на бенефициента, че вида на процедурата е избран законосъобразно, в хипотезата на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, но счита, че отправянето на покана до един единствен участник е незаконосъобразно и в противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция, като изразява следните мотиви за това: Оперативната самостоятелност на възложителя при вземането на решение дали да бъде поканен един участник или няколко участника в процедура по пряко договаряне е ограничена при провеждането й от принципите, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка според УО, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, количеството или обема на обществената поръчка. В тази връзка е посочил, че при правно основание, което не изисква предметът да се реализира от конкретно лице/а и е обективно възможно да се осигури конкуренция, възложителят би следвало да покани повече от един участник и да възложи договора въз основа на избор в състезателни условия. Не оспорвайки твърденията на бенефициента, че процедурата на пряко договаряне е различна по вид процедура от публичното състезание, УО е приел, че в ППЗОП, където е разписана процедурата по провеждане на договаряне е посочено, че възложителя отправя покана до лицата, а не до лицето, включително е разписана и нарочна процедура за провеждане на преговори поотделно с всеки от поканените участници, като същевременно е приложим институтът на чл. 72 от ЗОП. Така дефинираното нарушение е квалифицирано като нередност, доколкото произтича от действията на бенефициента, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, нарушението има финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е довело до намаляване на конкуренцията и от там - до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
Съдът не споделя тези мотиви на УО, доколкото самият той изрично е записал в решението си, че вида на процедурата по възлагане на обществената поръчка чрез пряко договаряне е избрана законосъобразно, в хипотезата на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както и че решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП под № 00212-2018-0002, както и в Профила на купувача, с което е осигурена публичност на процедурата. В случая не се спори, че с Решение № 2/ 26.01.2018 год., възложителят е прекратил процедурата по посочената обособена позиция на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради не постъпили оферти в деловодството на общинска администрация, с предмет идентичен на този по процесната процедура. Не се спори и че О. П. не е променяла първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката. При това положение правилно възложителят е открил процедура "чрез пряко договаряне", в съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП.
До колко, дали в тази последваща процедура възложителят разполага с възможността да покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (принципа на свободна конкуренция), съдът приема следното:
В разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП е изрично регламентирана възможността при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 за възложителя да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Последното като предпоставка обосновава нормативно регламентираната възможност по аргумента на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП за възложителя, да проведе пряко договаряне с определени лица когато процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи и първоначално обявените условия не са съществено променени. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане с пряко договаряне и които най-общо казано, се свеждат до фактическа невъзможност принципа на конкуренция на възможно най-широка основа да бъде приложен в хипотеза на прекратена процедура за възлагане чрез публично състезание на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради не постъпили оферти в деловодството на общинска администрация.
Действително, в чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 64 от ППЗОП не е предвиден ред, нито начин за определяне на лицето/лицата, възможни адресати на поканата за участие в процедура на пряко договаряне, но именно регламентацията чл.182, ал. 1, т. 2 от ЗОП и установената от закона възможност за изпращане на покана до определено лице/лица сочи, че в случая самият законодател е стеснил приложното поле на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Това нормативно решение е оправдано от гледна точка на основанията /материалноправните предпоставки/ за прилагането на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП. При наличие на някоя от тези предпоставки /вкл. по чл.182, ал. 1, т. 2 от ЗОП/, Възложителят е свободен в преценката си да определи лице/лица, до които да изпрати покана за участие в процедура на пряко договаряне. Самото регламентиране със закона на възможността възложителят да изпрати покана до определено лице/лица и основанията за прилагане на този ред за определяне на изпълнител на обществената поръчка, следва да се разглежда като нормативно установено изключение от изискването за осигуряване на конкуренция на най-широка основа. А и формулировката на разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП обуславя извод, че поканата може да бъде изпратена до едно единствено лице, като доколкото именно законът допуска такава възможност не може да се приеме, че са нарушени принципите за свободна конкуренция, установен в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Именно в контекста на гореизложеното съдът приемайки обстоятелството, че за провеждането на процесната поръчка съгласно чл. 18 ал. 7 във вр. чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП е допустимо да се проведат прего­вори, респективно да се сключи договор само с един потенциален участник процедурите от вида пряко договаряне, не се изисква осигуряване на конкуренция, включително и в изискания от УО обем. Като допълнителен аргумент в подкрепа на гореизложените съждения следва да се посочи и обстоятелството, че процедурата с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа вече е била открита и прекратена в съответната част по процесната обособена позиция в настоящия случай, за която в последствие е открита такава с пряко договаряне. Констатираната нередност не може да бъде квалифицирана по т. 9 от Наредбата, каквато квалификация е направил административният О., тъй като при процедурата при пряко договаряне не са налице критерии на подбор, респ. критерии за възлагане, тъй като характерът на процедурата не съдържа такива елементи.
С оглед на изложеното, настоящият състав счита, че неправилно административният О. е приел, че с възложената поръчка чрез пряко договаряне с един стопански субект, възложителят е извършил нередност, за която се следва финансова корекция. В тази връзка доколко и дали решението за откриване на процедурата на пряко договаряне и поканата отправена до този стопански субект отговарят, съответно на изискванията на чл. 64, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП, то дори и да е налице нарушение на този текст от закона, същото не обосновава нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. не се отразява като вреда върху бюджета на съюза.
Освен това УО е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. която гласи:„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Видно от гореизложеното е, че предметът на поръчката при откритата процедура и продължението й процедура чрез пряко договаряне не е променен, нито са били въведени нови дискриминационни критерии, които да ограничават конкуренцията. Това не е констатирано и от самия УО в оспорваното решение. И след като такива критерии за подбор и/или възлагане не се приети от възложителя, то не може да се твърди, че е налице нередност.
При липсата на сочената от ръководителя на УО нередност, като нарушение на европейското и национална законодателство, не е необходимо да се обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция, в това число нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Позовавайки се на гореизложените съждения, съдът приема оспореното решение за валидно, издадено в съответствие с процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон, поради което същото следва да се отмени.
При този изход на делото и в съответствие с правилата на чл. 143 от АПК на О. П. следва да се присъдят сторените по делото разноски в размер на 100 лева – юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 172 от АПК, Административен съд – Благоевград,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-543/22.04.2019 год. на Заместник министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващ О. на Оперативна програма “. в Р. 2. год. при Министрество на Р. Р. и благоустройството.

ОСЪЖДА Министерството на Р. Р. и благоустройството да заплати на О. П. сумата от 100. 00 /сто/ лева – разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване от страните с касационна жалба пред Върховния административен съд чрез Административен съд – Благоевград в 14-дневен срок от съобщаването му.


Административен съдия: /п/ Димитър Думбанов

Вярно с оригинала!
Е.Ф.