за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба, подадена от „. Р. Е., ЕИК ..., представлявано от управителя Г. И., с посочен съдебен адрес: гр. С. 1., Б. „Б.“ № 1. Б. Ц. „А.“, С. 1, . 1 против Заповед № 01-19-52/ 25.06.2019 год. издадена от К. на О. Б.. Позовавайки се на посочените в обстоятелствената част на жалбата фактически и правни твърдения се иска съдът да постанови решение, с което да отмени Заповед № 01-19-52/ 25.06.2019 год. издадена от К. на О. Б. като неправилна и незаконосъобразна, издадена при допуснати съществени процесуални нарушения в производството по издаването й.
Административният орган – К. на О. Б. в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител по пълномощие изразява становище за неоснователност на жалбата. В подкрепа на становището и направените нови фактически и правни твърдения сезира съда с доказателствени искания.
От приложените към административната преписка и допълнително събраните по делото писмени доказателства и заключението на вещото лице по допуснатата и назначена съдебно-техническа експертиза, безспорно се установява, следното:
В рамките на извършена на 01.02.2019 год. проверка от служители на отдел „ТСУ“ при О. Б. – арх. С. Радулова – Ушева, „старши експерт“ и Г. Г., „специалист“ е установено, че в ПИ, идентификатор № 02676.158.33 по КК и КР на гр. Б. е изграден строеж, с площ около 80 кв.м. представляващ „Пристройка към съществуваща жилищна сграда със смесено предназначение“ – IV категория. Служителите са констатирали, че въпросния строеж е разположен в северната част на ПИ до сграда с идентификатор 02676.158.33 по КК и КР на гр. Б., с подход от ул. „Н. Г.“. Обектът е изпълнен с метална конструкция, с едноскатен покрив с наклон север – юг, с покривно покритие от алуминиеви профили и закалено стъкло. Западната фасада е плътна с една монтирана врата, а по северната и източна фасада е монтирана дограма. Строежът според проверяващите е изграден през 2018 год. и се ползва като заведение. Според представителите на контролния орган изпълненият на място строеж е изграден без издадени строителни документи.
Така посочените констатации, са отразени в Констативен акт № 12 от 04.02.2019 год., подписан от служителите на „ТСУ“ при О. Б., извършили въпросната проверката. Същият е подписан от инж. Д. Г. – Ч., като свидетел на отсъствието на извършителя на строежа. Към акта е приложена като неразделна част окомерна скица. /л. 14 – 18 от делото/ В констативния акт е посочен като възложител и собственик на строежа „. Р. Е.. Също така е посочено, че проверката е извършена в присъствието на служител на дружеството – М.М.. Доказателства сочещи в какво качество посоченото лице е присъствало на проверката и дали същото е притежавало съответното правомощие да представлява дружеството при извършването на проверки от контролни административни органи не се ангажират по делото. Такива не се съдържат и в представената административна преписка.
В акта е отбелязано, че строежът е изграден без издадени строителни документи в нарушение на чл. 137, ал. 3 от ЗУТ и чл. 148 от ЗУТ.
Към административната преписка е приложено известие за доставяне установяващо факта на връчването на Констативния акт на 12.02.2019 год. /л. 30 от делото/ В същото е отразено, че съпроводително писмо изх. № 33-19-272 от 08.02.2019 год. е връчено на служител на дружеството – Г. Фактът на връчването на констативния акт не се оспорва от дружеството-жалбоподател. Индиция за получаването му е депозираното в указаният в акта 7-дневен срок писмено възражение срещу процесния констативен акт от адресата на същия.
Въз основа на съставения констативен акт е издадена процесната Заповед № 01-19-52/25.06.2019 год., с която на основание чл.44, ал.2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, чл.225а, ал.1 от Закона за устройство на територията, във връзка с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Констативен акт №12/04.02.2019 год., съставен от служители в отдел „ТСУ“ при Общинска администрация Б., е наредено на „. Р. Е. доброволно да премахне за своя сметка строеж: „Пристройка към съществуваща жилищна сграда със смесено предназначение“ – IV категория с местонахождение ПИ 02676.158.33 по КК и КР на гр. Б., общ. Б..
Заповедта е връчена на дружеството жалбоподател на 02.07.2019 год. по куриерска фирма срещу подпис.
Жалбата против заповедта е подадена по пощата чрез О. Б., на 15.07.2019 год., видно от датата на пощенското клеймо /л. 3 от делото/.
По делото е изготвена съдебно – техническа експертиза, включително и допълнителна такава въз основа на поставената допълнителна задача. При отговора на въпрос № 3 от първоначалното заключение касаещо вида на строежа, вещото лице се е позовал на извършеният оглед не обследвайки в детайли вида на конструкцията и начина на свързването й с бетоновите основи. С цел установяване на обективната действителност досежно посочените релевантни по делото факти, съдът е допуснал допълнителна задача на вещото лице. В допълнителното заключение експертът сочи, че металната конструкция на строежа е свързана с бетоновите основи с болтова сглобяемо-разглобяема връзка. Металната конструкция на обекта според вещото лице е стъпила върху съществуващи /оградни на поземления имот/ стени, както от към ул. „., така и от към ул. „Н. Г.“ с височина от 20-30 см. до 50-60 см., включително и върху съществуващата плътна стена с височина от около 2 метра, от към западната страна. По цялата дължина на фасадите от към посочените две улици е монтирана остъклена метална дограма. В становището изразено в съдебно заседание по допълнителното заключение, вещото лице сочи, че в случая не може да се приеме, че процесната постройка е трайно прикрепена към съществуващите основи. Същият е категоричен, че металната конструкция след като бъде демонтирана от болтовата връзка може да бъде преместена без да загуби своята индивидуализация като конструкция.
При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка, съгласно чл.168, във връзка с чл.146 и 169 от АПК, съдът прави следните изводи:
Съдът, като съобрази данните по делото и доводите на оспорващия, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в срок от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването.
Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:
Оспорената заповед е постановена на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, във връзка с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, или на части от тях. В чл.223, ал.1 от ЗУТ е посочено, че за строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице: т. 8 – издава заповеди за премахване на незаконни строежи.
При тази нормативна уредба, правомощията да издаде заповед за премахване на незаконен строеж от четвърта до шеста категория, са предоставени на К. на общината.
В случая в процесния Констативен акт № 12/04.02.2019 год., съставен от служители в отдел „ТСУ“ при Общинска администрация Б., както и в самата оспорена заповед е посочено, че строежът предмет на разпореденото премахване е от IV категория. Наред с това, от заключението на вещото лице се установява, че обектът е преместваем обект, съгласно чл.56 от ЗУТ и т.80 на §5 на ДР на ЗУТ. В разпоредбата на чл.57а, ал.1 от ЗУТ, в т.1-7 са изброени случаите, в които обектите по чл.56, ал.1 и чл.57, ал.1 се премахват, като съгласно чл.57а, ал.3 от ЗУТ кметът на общината издава заповед за премахване на обекта. С оглед посочените разпоредби, може да се приеме, че Кметът на О. Б. е бил компетентен да издаде заповед за премахването на посочения строеж.
Обжалваната заповед е издадена в писмена форма, но съдът намира, че не е налице изискващото се съгласно разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК съдържание. Съгласно чл.59, ал.2, т.4 от АПК, когато административният акт се издава в писмена форма, той съдържа фактически и правни основания за издаване на акта.
Наред с горното, с оглед приетото по делото и неоспорено от страните заключение на вещото лице, съдът намира, че заповедта е издадена и в несъответствие с приложимите материалноправни разпоредби на закона. В случая, видно от описаното в съставения констативен акт, към момента на проверката строежът е определен като: „Пристройка към съществуваща жилищна сграда със смесено предназначение“ – IV категория с местонахождение ПИ 02676.158.33 по КК и КР на гр. Б., общ. Б.. В констативният акт е отбелязано, че обектът е изграден без издадени строителни документи, а в оспорената заповед е отразено, че строителството е извършено без одобрени проекти и издадено Разрешение за строеж, в нарушение на чл.137 ал.3 от ЗУТ и чл.148, ал.1 и 2 от ЗУТ. В заключението на вещото лице изрично се сочи, че металната конструкция на строежа стъпила върху съществуващи /оградни на поземления имот/ стени от към ул. „. и ул. „Найден Геров“, включително и върху съществуващата плътна стена с височина от около 2 метра, от към западната страна е свързана с бетоновите основи с болтова сглобяемо-разглобяема връзка. Експертът е категоричен в становището си, че металната конструкция след като бъде демонтирана от болтовата връзка може да бъде преместена без да загуби своята индивидуализация като конструкция, поради което в случая не може да се приеме, че процесната постройка е трайно прикрепена към съществуващите основи. Последният сочи също така, че не е необходимо издаване „Разрешение за строеж“ за процесния обект, защото обектът е преместваем обект съгласно чл.56 от ЗУТ и т.80 на §5 на ДР на ЗУТ, а само разрешение за поставяне.
Предвид горното, след като от заключението на вещото лице се установява по несъмнен начин, че обектът е преместваем обект съгласно чл.56 от ЗУТ и т.80 на §5 на ДР на ЗУТ, т.е. не е строеж и не е необходимо издаване на Разрешение за строеж за същия, няма как да са нарушени разпоредбите на чл.137, ал.3 от ЗУТ и чл.148, ал.1 и 2 от ЗУТ, съгласно които строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон по аргумента на чл.137, ал.3 от ЗУТ и съответно строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон по аргумента на чл.148, ал.1 от ЗУТ.
Предвид изложеното, съдът намира, че констатациите, отразени в съставения в случая констативен акт се опровергават от събраните по делото доказателства и съответно, че не са нарушени посочените в същия разпоредби на ЗУТ. В тази връзка, издадената въз основа на този констативен акт заповед за премахване на строеж като незаконен се явява материално незаконосъобразна, доколкото не са били налице обстоятелствата, съставляващи материалноправното основание за издаването й.
В допълнение на гореизложеното, съдът намира, че в мотивите на оспорената заповед административният орган не е изразил становище по подаденото от дружеството-жалбоподател възражение. Същият се е задоволил единствено с отбелязване на факта, че постъпилото възражение е оставено без уважение, не конкретизирайки с какъв акт, евентуално от кого е издаден и дали за същият е уведомена страната в производството. В административната преписка е приложено писмено становище изготвено от арх. Радулова – Ушева, старши експерт, отдел „ТСУ“ при Общинска администрация Б., в което служителят от администрацията, присъствал при извършване на проверката е изразил становище за неоснователност на възражението, поради несъответствие с действителността на изложените в него доводи. Въпросното становище е адресирано до К. на О. Б..Същото не е връчвано на дружеството-жалбоподател.
Фокусирайки се във въпросното становище според съда в случая е налице и колизия както по отношение на установеността на нарушението, така и по отношение на нарушителя, като заинтересована страна, спрямо която следва да бъдат спазени императивните изисквания на чл. 34 от АПК, като страна участник в производството. В становището е отразено, че в процесния АКТ № 12/04.02.2019 год., е съставен против „. Р. Е. за това, че същото ползва строежа без да е въведен в експлоатация от органите по чл. 177 от ЗУТ, като заведение за хранене, което противоречи в посоченото в акта нарушение. Значимостта на последното според съда е обоснована от извода за неустановеност и на нарушителя в административното производство предмет на настоящето дело. В констативният акт изготвен от посоченият служител, присъствал при извършване на проверката оспорващото дружество е посочено като възложител и собственик на въпросният обект, а във въпросното становище е посочено като ползвател на същия. Събраните в хода на административното производство доказателства установяват съществуването на право на собственост в патримониума на „. ООД по силата на приложения нотариален акт върху дворното място, в което е поставен процесния обект. От своя страна „. Р. Е. е наемател на обект в сграда с идентификатор № 02676.158.33.1.50 и на въпросното дворно място по силата на договор за наем от 21.06.2018 год. Доказателства установяващи качеството на възложител на „. Р. Е. за изграждането на процесния обект не се ангажират. В показанията си допуснатия до разпит свидетел М. сочи, че процесната слънцезащитна конструкция е изградена от наематели на имота, преди предоставянето му на „. Р. Е., което дружество през м. декември 2019 год. е монтирало единствено стъклените прегради. Установеността, респективно неустановеността на нарушителя, предпоставя приложението на съответните правни норми като процесуални правила, гарантиращи процесуални права на заинтересованата страна включително и в хипотезата на неизвестен нарушител. В случая според съда последното не е изпълнено от страна на административния орган в рамките на образуваното административно производство, с което е допуснато съществено процесуално нарушение водещо до отмяна на оспорената заповед.
С оглед изложеното съдът приема, че обжалваната заповед е незаконосъобразна, поради което същата следва да бъде отменена.
Предвид изхода на спора по настоящото производство и на основание чл.143, ал.1 от АПК, съдът намира, че искането на жалбоподателя за присъждане на разноски е основателно и следва да бъде уважено. На същия следва да бъде присъдена заплатената държавна такса в размер на 50.00 лв., заплатеният депозит за вещо лице в размер на 250.00 лв.

Водим от горното и на основание чл.172, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 168, ал. 4 и ал. 5 от АПК от Административен съд – Б.,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Заповед № 01-19-52 от 25.06.2019 год. на К. на О. – Б..
ОСЪЖДА О. Б. да заплати на „. Р. Е., ЕИК ..., със седалище и адрес на управление: гр. С., район „В.“, Б. „Б.“ № ... Б. Ц. „А.“, С. 1, . 1, А. 1, представлявано от управителя Г. И., сумата в размер на 300. 00 /триста/ лева, представляваща сторени по делото разноски за заплатена дължима държавна такса и заплатено възнаграждение за вещо лице.

Решението подлежи на обжалване чрез Административен съд – Б. пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните по делото.


Административен съдия: /п/ Димитър Думбанов

Вярно с оригинала!
КТ