и за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по делото е по чл. 145 и следващите от АПК, във вр. с чл. 215, ал. 1 вр. ал. 4 от ЗУТ и чл. 226, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), след отмяна на Решение № 427/09.03.2018 г. на БлАС, постановено по а. д. № 827/2017 г. по описа на съда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд (Решение № 8506/25.06.2018 г. на ВАС – Второ отд., по адм. д. № 5258/2018 г.).
Образувано е по жалба от П. И. Д. и Е. М. А. и двете от Б. против Заповед № 1115/12.09.2017 г. на К. на О. Б., с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е разпоредено на оспорващите да премахнат доброволно и за своя сметка в 14-дневен срок от влизане в сила на заповедта обект „Плътна ограда“, подробно описан в заповедта.
Жалбата е мотивирана с наличие на отменителни основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. Оспорващите считат, че акта е немотивиран в нарушение на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 АПК, като не е определена и категорията на строежа, непозволяваща определянето на компетентния да издаде акта орган. Неправилно са определени адресатите на акта, който е постановен при неизяснена фактическа обстановка. Липсват фактически установявания досежно търпимостта на строежа, с оглед годината на неговото изграждане и декларирането му пред О. Б.. Неправилното определяне на статута на разпоредения за премахване обект е довело до неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на оспорения акт.
Доводите в жалбата се поддържат в хода на производството от надлежно упълномощен адвокат.
Ответникът, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна и претендира разноски по делото.
По делото са приобщени писмените доказателства, приети при първоначалното разглеждане на спора по адм. д. № 827/2017 г. по описа на БлАС. Допусната и назначена е съдебнотехническа експертиза, заключението на която е приобщено към доказателствения материал. Доколкото искане за събиране на гласни доказателства не е заявено от оспорващите при новото разглеждане на спора, съдът намира, че събраните при първоначалното разглеждане на делото такива не следва да се обсъждат, тъй като се нарушава принципа за непосредственост на свидетелските показания.
Административен съд - Б., като обсъди събраните по делото доказателства, във връзка с доводите на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
Административното производство по издаване на акта е образувано със съставянето на Констативен акт № 17/23.06.2017 г. от длъжностни лица в отдел АСК при О. Б. (л. 17). В хода на проверката е установено, че УПИ ХІ-24, кв. 7 по плана на с. Бучино, общ. Б. е частна общинска собственост, за който е издаден АОС № 6597/06.01.2017 г. (л. 40). Имота, предмет на АОС е обременен с вещна тежест, доколкото в него е посочено, че е отстъпено право на строеж в полза на П. Д.. Проверяващите са приели, въз основа на представените им документи, че собственик на изградената в УПИ ХІ-24 вилна сграда е Е. М. А. – възложител на проверения строеж „Плътна ограда“, а строител е П. Д.. При обследването на строежа са установили неговото местоположение спрямо уличната регулационна линия и страничната регулационна линия с УПИ ХІІ, подробно описан в акта, а именно: от т. 1 до т. 2 в изготвената окомерна скица на имота и застрояването в него, изпълнено по улично регулационната линия плътната ограда е с дължина 18,37 м, в т. ч. 4,80 м отвори за врати, широчина 0,20 м, височина до 2,60 м спрямо по-ниско прилежащия терен, от югоизток плътната ограда е с обща дължина 36,87 м с височина от 2,10 м до 2,30 м и широчина 0,20 м, изпълнена както следва: участък от т. 2 до т. 3 застрояването е с дължина от 10,90 м по регулационната линия между УПИ ХІ и УПИ ХІІ, кв. 7, участък от т. 3 до т. 4 с дължина 0,5 м и участък от т. 4 до т. 5 с дължина 25,47 м – изпълнени в съседен УПИ ХІІ-24, кв. 7. Оградата между т. 2 и т. 3 е изпълнена от ивични фундамент, в които са бетонирани стоманени колове, а в частта между т. т. 3, 4 и 5 – от бетонови тухли. Предвид трайната свързаност на оградата към терена е прието, че проверения обект представлява стоеж от VІ категория. С оглед годината на изграждане на строежа – през периода 1996 – 1997 г. и през 2014 г. контролните органи са приели, че разпоредбите на § 16, ал. 1 и § 127, ал. 1 ПЗР ЗУТ са неприложими, поради което при констатираната липса на издадено разрешение за строеж са предложили образуване на производство по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахването му, приет за незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Извършено е геодезическо измерване, скицата от което е приложена към констативния акт. Проверката е извършена в отсъствие на посочените като възложител и строител на обекта, съответно Е. А. и П. Д., но констативния акт е връчен чрез известие за доставяне на Д. в лично качество и в качеството й на пълномощник на А. (л. 14 – 15, л. 28). По фактическите установявания в констативния акт Д. е подала възражение В. № В-00-35/07.07.2017 г. (л. 13).
Приемайки, че спора е изяснен от фактическа страна административният орган е издал оспорения акт, с който на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ е разпоредил премахването на обект „плътна ограда“, като незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2, изграден в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Заповедта е връчена на П. Д. с известие за доставяне, получено лично срещу подпис на 21.09.2017 г., като по делото няма данни да е връчено на Е. А.. Недоволни от издадения акт жалбоподателките са го оспорили пред съда, чрез административния орган, с жалба В. № Ж-00-344/02.10.2017 г. по описа на общинска администрация Б..
От заключението на изслушаната по делото съдебно техническа експертиза, неоспорена от страните и приобщена към доказателствения материал е видно, че за с. Бучино има влезли в сила кадастрален и регулационен план, съответно одобрени със Заповед № РД-02-14-50/11.01.2000 г. на МРРБ и Заповед № 3005/24.12.1959 г. на Председателя на отдел при Окръжен народен съвет - Б.. Изграденият на място строеж съществува във вида и характера, описани в КА и в обжалваната заповед – част от нея от т. 1 до т. 2 е изпълнена по уличната регулационна линия, в частта между т. 2 и т. 3 е разположена по страничната регулационна линия между УПИ ХІ и УПИ ХІІ, а в частта от т. 3 – т. 5 навлиза в УПИ ХІІ от 0,5 м при т. 3 до 3,22 м при т. 5. Съобразявайки изискванията на закона – ЗТСУ, към момента на изграждане и към настоящия момент – ЗУТ, експертът счита, че строежът не е съобразен с тях. При изслушването му в съдебно заседание експертът пояснява, че по-голямата част от оградата е изпълнена през 1996 – 1997 г., а последните 9,20 м преди крайната т. 5 са изпълнени през 2014 г. с оглед наличната конструктивна фуга в зидарията между двете части. Липсват одобрени строителни книжа, като не е издадено и разрешение за строеж, по който факт страните не спорят.
При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка, съгласно чл. 168, във връзка с чл. 146 от АПК, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата, като подадена в срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ и от надлежни страни, адресати на оспорения административен акт, за които същият е неблагоприятен е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
Обжалваната заповед на К. на О. Б., като издадена от компетентен орган е валиден административен акт. Компетентността му произтича от разпоредбата на чл. 225а, ЗУТ, регламентираща правомощието на К. или упълномощено от него длъжностно лице да издава заповеди за премахване на незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи от ІV до VІ, в които категории попада процесния обект – чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ. Заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ е издадена при спазване на разписаната в закона процедура, като обстоятелствата по ал. 2 са установени с констативни актове на служители от общинска администрация по чл. 223, ал. 2 ЗУТ. Констативния акт е съобщен на жалбоподателката Д., като по този начин е имала предоставена възможност да се защити в хода на административното производство, което е упражнила, подавайки възражение в лично качество и в качеството си пълномощник на А., порадии което административнопроизводствените правила са спазени. Невръчването на КА на А., макар и да представлява нарушение на административнопроизводствените правила, не е съществено и не е ограничило правото й на защита, тъй като чрез пълномощника си е упражнила правото си да оспори фактическите установявания от контролните органи.
Разпореждането за премахване на строежа е изразено в предписаната от закона писмена форма, като са изложени мотиви, кореспондиращи с конкретното правно предписание. Посочените фактически основания, свързани с описанието, състоянието и местоположението на строежа обосновават прилагането на правомощията на органа по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, във връзка с основанията по 225а, ал. 2, т. 2 ЗУТ, поради което материалния закон е правилно приложен. В конкретния случай е изследван и въпроса за юридическата търпимост на обекта, който макар и изграден без строителни книжа и издадено разрешение за строеж би могъл да не бъде премахнат, при наличие на предпоставките по § 16 или § 127 ПЗР ЗУТ, които в настоящия случай не са налице. С излагането на фактически и правни основания за формираната от органа воля изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е спазено, а поддържаните възражения за обратното са неоснователни.
По същество жалбоподателите не оспорват техническото описание на обекта, като възраженията им се свеждат до преценката за юридическата търпимост на строежа, по отношение на който, с оглед годините на изграждане, считат, че са приложими разпоредбите на § 16 и § 127 ДР ЗУТ.
По смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ строеж или част от строеж е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Съгласно чл. 148, ал. 1 ЗУТ строежите могат да се извършват, само ако са разрешени съгласно този закон, а извършеното в настоящия случай строителство – „плътна ограда“, безспорно представлява "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ и следователно за него следва да бъде издадено строително разрешение, доколкото не попада в изключенията по чл. 151 ЗУТ. С оглед годината на изграждане на обекта, която не е спорна между страните, а се установява и от събраните по делото доказателства, процесния строеж в по-голямата си част (с изключение на последните 9,20 м преди крайната т. 5) е изграден в периода 1996 – 1997 г., поради което към момента на изграждането му са приложими разпоредбите на ЗТСУ (отм.). Съгласно чл. 55 ЗТСУ (отм.) строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон и разпоредбите по неговото приложение. Следователно както по отменения ЗТСУ, така и по сега действащия ЗУТ (чл. 148) за строежа, в т. ч. и за последните 9,20 м, изградени през 2014 г. е следвало да има издадено разрешение за строеж, каквото в настоящия случай не е налице.
Разпоредбата на чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ не изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж на плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9. Предвиденото изключение е за строителство на огради след одобрен от главния архитект на общината индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство. Липсата на одобрени архитектурен проект с оглед височината на оградата и разрешение за строеж го квалифицират като незаконен.
За частта на оградата, изградена в периода 1996 – 1997 г. е приложима разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗТСУ (отм.), съгласно която оградите на дворищнорегулационните парцели се разполагат по граничните регулационни линии с равни части в двата парцела. При издаване на разрешение за строеж не се изисква одобряване на проект, ако той представлява ограда с височина до 2,0 м – чл. 225, ал. 1, т. 7 ППЗТСУ (отм.). Изискванията за разполагането на оградите към улицата и към съседните парцели, вида, формата и височината им са визирани в чл. 124 от Наредба № 5/1995 г. за ПНТСУ (отм.). Съгласно посочените разпоредби процесната ограда в частта, разположена на уличната регулация (от т. 1 до т. 2) при установената височина до 2,60 м, не съответства на изискванията по чл. 124, ал. 3 от Наредба № 5/1995 г. (отм.) да бъде до 0,6 м. Оградата по вътрешните регулационни линии не следва да надвишава височина от 2,20 м, нито е допустимо навлизането в площта на съседния парцел, което в настоящия случай не е спазено, доколкото от т. 2 до т. 3 макар и разположена по регулационната линия височината е от 2,10 до 2,30 м. Нарушаване на посочените изисквания към момента на изграждане на обекта обосновават неговата нетърпимост.
Строежът не съответства и на изисквания на ЗУТ, доколкото не са спазени изискванията по чл. 147, ал. 1, т. 7, като липсва и учредено право на строеж, в частта от т. 3 до т. 5, с която навлиза в площта на УПИ ХІІ в нарушение на чл. 182, ал. 1 ЗУТ.
С оглед годината на изграждане процесният обект не попада в хипотезата на § 16, ал. 1 ПЗР, както е приел и административният орган. За него е неприложима и разпоредбата на § 16, ал. 2 ПЗР ЗУТ, съгласно която незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. В конкретния случай, доколкото се установи, че частта от строежа, изградена в посочения в разпоредбата период – 1996 – 1997 г. не съответства на правилата и нормативите по време на извършването му – като местоположение и височина и не е деклариран пред одобряващите органи в указания срок, то той не може да се приеме, че е търпим. Подадената пред данъчната служба декларация по реда на ЗМДТ не замества изискването за деклариране пред одобряващите органи, поради което изискването на закона не е спазено. Доколкото не са спазени материалноправните предпоставки по посочената разпоредба, то правилно е прието, че строежът не е търпим и подлежи на премахване.
За останалата част, изградена през 2014 г. са неприложими нито § 16, нито § 127 ПЗР ЗУТ, доколкото е изградена извън законово предвидения период. Това е така, тъй като с разпоредбата на § 127 ДР ЗУТ бе удължен срока за строежи, извършени до 31.03.2001 г., поради което строежите изградени след тази дата не попадат в обхвата на посочената разпоредба.
Правилно като адресати на заповедта са посочени както възложителя А., титуляр на ограничено вещно право на строеж върху изградената в имота вилна сграда, така и строителя Д.. Разпоредбата на § 3 от ДР на Наредба № 13/2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи и части от тях от органите на ДСК изрично дефинира както възложителя, така и строителя като адресати на заповедта за премахване на незаконен строеж, като в нормата липсват каквито и да било ограничения относно съотношението между времето на извършване на строежа и придобиването на недвижимия имот.
По изложените съображения за неоснователност на жалбата същата следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора основателна е претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждения. Жалбоподателките Е. М. А. и П. И. Д. следва да бъдат осъдени да заплатят по сметка на О. Б. сумата 100,00 лв., определена по правилото на чл. 78, ал. 8 ГПК.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно вр. ал. 1 и чл. 143, ал. 4 АПК, Административен съд – Б.

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на П. И. Д. и Е. М. А. и двете от Б. против Заповед № 1115/12.09.2017 г. на К. на О. Б.
ОСЪЖДА П. И. Д. и Е. М. А. да заплатят по сметка на О. Б. сумата 100,00 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на Р България в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.


АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/ Илонка Рашкова

Вярно с оригинала!
Г.Б.