и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 215, вр. чл. 225а от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано е по жалба на К. Р. К., с адрес: с. К., общ. С., обл. Б., чрез процесуалния представител по пълномощие адв. К.-Ч., с посочен съдебен адрес: гр. Г.Д., ул. „...“ № ... против Заповед № 206 от 20.05.2019 год., издадена от К. на О. С..
В жалбата се твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна. Сочи се, че извършените в хода на административното производство действия са неправомерни и в нарушение на административните правила, относно връчването на всички съобщения за съставените в хода на проверката документи. Според жалбоподателя в атакуваната Заповед не е конкретизиран разпоредения за премахване обект, не е посочена категорията на строежа, чието премахване е разпоредено.
Иска се съдът да отмени Заповед № 206 от 20.05.2019 год. на К. на О. – С..
Съдът служебно е изискал, респективно приобщил към доказателствения материал представената административна преписка по издаване на оспорения административен акт.
В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния представител по пълномощие поддържа жалбата по съображенията посочени в същата, искайки съдът да отмени обжалваната заповед.
Ответникът – кметът на О. С., редовно уведомен, се представлява от процесуален представител по пълномощие, който оспорва жалбата и моли за оставяне на същата без уважение. Прави искане за присъждане на деловодни разноски.
От приложените към административната преписка и допълнително събраните по делото писмени доказателства, включително и от заключението на вещото лице по допуснатата и назначена съдебно-техническа експертиза, безспорно се установява, следното:
Със Заповед № 155/ 18.04.2019 год., кметът на О. С., е назначил на основание чл. 224а, ал. 2 от ЗУТ във вр. с чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, комисия в състав: инж. И. Б. – гл. инженер при О. С., Г. Б. – специалист ТСУ при Общинска администрация С. и Р. И. – специалист ТСУ при Общинска администрация С. за извършване на проверка на място и по документи по повод жалба на К. С. К. от с. К., общ. С., В. № 94-00-430/ 27.03.2019 год. Със заповедта също така е разпоредено при наличие на обстоятелствата по смисъла на чл. 224, ал. 1 от ЗУТ, назначената комисия да състави констативен протокол за незаконно строителство по смисъла на чл. 224а, ал. 2 от ЗУТ.
В рамките на извършена на 22.04.2019 год. проверка от членовете на назначената комисия е установено, че в ПИ № 015209, находящ се м. „Котвица“, землище на с. К., общ. С., частна общинска собственост е изградена постройка с размери: 4. 00/5.45 м., със стени от тухлена зидария, дървена покривна конструкция, покрита с керемиди, с височина - Н-корниз 2. 80 м. без необходимите одобрени проекти и разрешение за строеж. Като нарушена разпоредба е посочен чл. 148 от ЗУТ. Така посочените констатации, са отразени в Констативен акт № 2, изготвен на 22.04.2019 год., подписан от тримата членове на процесната комисия. Към констативния акт е изготвено Приложение № 1, в което графично е скицирана въпросната постройка. В констативният акт изрично е посочено, че същия е основание за започване на административно производство по реда на чл. 224, ал. 1 ЗУТ за премахване на постройката по реда на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ. Също така с акта е предоставена възможност за възражение в 7-дневен срок, считано от 03.05.2019 год. Проверката е извършена в отсъствието на собственика на строежа К. Р. К. от с. К., общ. С., което е удостоверено с подписите на лицата Ю.М. и Ч. поставени в Констативния акт, за които не е посочено в какво качество са удостоверили посоченото обстоятелство.
По отношение на връчването на констативния акт, по делото са представени следните доказателства: С протокол от 03.05.2019 год., Р. И. – спец. ТСУ при Общинска администрация С. и С. Ч. – служител в кметство с. К., удостоверяват въз основа на извършена проверка, че К. К. отсъства от адреса в с. К., общ. С., ул. “. В. № 2. Позовавайки се на данни от съседи, служителите са посочили, че същият е в чужбина. Посоченото обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя, напротив същото се потвърждава от последния в процесната жалба. От съдържанието на представената служебна бележка се установява, че на 03.05.2019 год. в 16:00 часа, изготвения Констативен акт № 2/22.04.2019 год. е залепен на входната врата на обект „Битова постройка“ /процесният обект/, в имот № 015209 по КВС, землище на с. К., което е удостоверено с подписите на трима служители, посочени в документа, а именно: Р. И. – спец. ТСУ при Общинска администрация С., д-р Ю.М. – кмет на с. К. и С. Ч. – екополицай в кметство с. К..
За пълнота следва да се отбележи и обстоятелството, че във въпросния констативен акт изрично е посочено, че втория екземпляр от същият е залепен на 03.05.2019 год. на таблото на Кметство – с. К., общ. С., което не е удостоверено изрично с подписите на две длъжностни лица.
В последствие видно от съдържанието на приложеният към преписката Констативен акт от 20.05.2019 год., трима служители на О. С., с подписите си са удостоверили обстоятелството, че в 14 дневния срок не са постъпили възражения против констативния акт.
С процесната Заповед № 206 от 20.05.2019 год., издадена от кметът на О. С. е постановено на оспорващият К. Р. К. да премахне незаконния строеж „Битова постройка“ в ПИ № 015209, находящ се м. „Котвица“, по КВС землище на с. К., общ. С., частна общинска собственост.
Със същата е предоставена възможност за обжалване пред Административен съд – Б. в 14-дневен срок от датата на връчването й. С протокол от 27.05.2019 год., Р. И. – спец. ТСУ при Общинска администрация С. и С. Ч. – служител в кметство с. К., удостоверяват въз основа на извършена проверка, че К. К. отсъства от адреса в с. К., общ. С., ул. “. В. № 2. Позовавайки се на данни от съседи, служителите са посочили, че същият е в чужбина. От съдържанието на представената служебна бележка се установява, че на 27.05.2019 год. в 13:30 часа, оспорената заповед е залепена на входната врата на жилищната сграда, собственост на К. К., с административен адрес: с. К., общ. С., ул. „Панайот В. № 2, което е удостоверено с подписите на трима служители, посочени в документа, а именно: Р. И. – спец. ТСУ при Общинска администрация С., д-р Ю. М. – кмет на с. К. и С. Ч. – екополицай в кметство с. К..
След издаването на оспорената заповед, административния орган е отправил писмена покана за доброволно изпълнение до адресата на поканата К. К., която видно от приложената служебна бележка е залепена на входната врата на жилищната сграда, собственост на К., с административен адрес: с. К., общ. С., ул. “. В. № 2, което е удостоверено с подписите на трима служители, посочени в документа, а именно: Р. И. – спец. ТСУ при Общинска администрация С., д-р Ю.М. – кмет на с. К. и С. Ч. – екополицай в кметство с. К.. Неизпълнението на заповедта от страна на собственика на незаконния строеж е удостоверено с изготвен констативен протокол, подписан от посочените в същия служители.
По делото като доказателство за твърдението на жалбоподателя, че е разбрал за процесната заповед, включително и за издадените във връзка със същата документи от адв. К.-Ч., са представени заверени копия от пощенски плик с дата на получаващата пощенска станция – 25.01.2020 год., и всички документи по административната преписка, изпрати на посоченият адвокат от Общинска администрация – С. за изпълнение на заповедта.
Жалбата срещу заповедта е депозирана в Административен съд – Б. на 30.01.2020 год., входирана с № 193 от същата дата.
По делото по искане на жалбоподателя е назначена съдебно-техническа експертиза. В заключението вещото лице позовавайки се на материалите, приложени към делото, както и извършен външен оглед на обекта на място е отговорил на поставените въпроси относими към установяване на спорните по делото факти.
При така приетата за установена от съда фактическа обстановка и в рамките на съдебната проверка, съгласно чл. 168, във връзка с чл. 146 от АПК, съдът прави следните изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ от лице имащо правен интерес да обжалва, поради което е допустима.
Разгледана по същество същата е основателна по следните съображения:
Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган – К. на О. С., който съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ има право да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, като в случая процесния строеж е пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни лица на О. С.. Спазена е и формата на издаване - писмена.
Съдът приема за основателни наведените в жалбата доводи за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като адресата на заповедта не е уведомен за започналото административно производство.
Началото на административното производство е поставено в съответствие с изискванията на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ - със съставянето на Констативен акт № 2/22.04.2019 г.
Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ акта се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. В настоящия случай от представената административна преписка се установява, че констативният акт не е бил връчен на жалбоподателя, така както изисква посочената норма. Тук следва да се посочи, че чл. 228 ЗУТ, предвижда приложимост на разпоредбите на АПК по всички въпроси, неуредени в глава двадесет и първа, вкл. по въпроса за начина на връчване на констативния акт. § 4, ал. 1 от ДР на ЗУТ изисква връчването да бъде осъществено чрез отправяне на писмено съобщение. В случая представената административна преписка не съдържа документи установяващи осъществено връчване на КА чрез отправено до адресата на същия писмено предизвестие. Представените от административния орган доказателства сочат за осъществени действия по връчване на КА в хипотеза на не намиране на адресата на акта на посочения от него адрес. Последното е удостоверено с подписите на две длъжностни лица поставени в изготвения протокол от 03.05.2019 год. /л. 36 от делото/ Нормата на §4, ал. 2 от ДЗ на ЗУТ, изисква в случаите, когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица, съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася, и се поставя на таблото за обявления в сградата на общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания. Така направеното съобщение, както и датата на поставянето и свалянето му от таблото за обявления или от интернет страницата на органа, се удостоверява с подписите на две длъжностни лица.
В случая ангажираните от административния орган доказателства установяват, в частност служебна бележка /л. 37 от делото/ единствено осъществено от страна на трима служители на адм. орган залепване на КА на 03.05.2019 год. на входната врата на незаконния строеж. Доказателства установяващи поставяне на съобщение /или копие от акта/ на таблото за обявления в сградата на О. – С. или Кметство – с. К. или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания не се ангажират. Последното сочи на извода, че процедурата по § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ не е изпълнена, с което е осъществено процесуално нарушение.
Ето защо и като съобрази разпределената доказателствена тежест в процеса, съдът намира възражението на жалбоподателя, че не е бил уведомен за започване на производството, с което са нарушени и правата му по чл. 34 за основателно.
Съгласно чл. 168, ал. 4 от АПК /ДВ, бр. 77/2018 г. - в сила от 01.01.2019 г. / съществено нарушение на административнопроизводствените правила при всички случаи e когато вследствие на нарушаване на задължението за уведомяване гражданин или организация са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт. Съгласно чл. 168, ал. 5 от АПК /ДВ, бр. 77/2018 г. - в сила от 01.01.2019 г. / когато съдът установи наличието на съществено нарушение на административнопроизводствените правила по ал. 4, той отменя акта и изпраща преписката на съответния компетентен административен орган, без да проверява основанията по чл. 146, т. 4 и 5. Законодателят в чл. 168, ал. 4 и ал. 5 от АПК е приел, че лишаването на гражданин или организация от възможността за участие като страна в производството по издаването на индивидуалния административен акт, поради нарушаването на задължението на административния орган за уведомяване на лицето, е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и самостоятелно основание за отмяна на акта.
Следва да се отбележи, че и преди приемането на новите разпоредби на чл. 168, ал. 4 и ал. 5 от АПК съдебната практика в преобладаващите случаи беше константна, че нарушението на разпоредбите на чл. 26 от АПК, води и до нарушение на разпоредбата на чл. 34 от АПК. Практиката на ВАС в преобладаващите случаи е константна, че уведомяването на адресата на акта за започване на административното производство и предоставянето на възможност да изрази становище съгласно чл. 26 и чл. 34, ал. 3 от АПК са гаранции за конституционно признатото право на защита, като неспазването на разпоредбите на чл. 26 и чл. 34, ал. 3 от АПК винаги е нарушение на административнопроизводствените правила. Допълнително правото на изслушване е изрично регламентирано на българските граждани и в качеството им на граждани на Европейския съюз с разпоредбата на чл. 41, параграф 2, б. "а" от Хартата на основните права на Европейския съюз. Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз /СЕС/ на адресата на акта следва да бъде предоставена възможност да бъде изслушан когато индивидуалния административен акт създава неблагоприятни последици, поради което и националният съд е длъжен да гарантира правото на изслушване на фаза издаване на административния акт.
Позовавайки се на гореизложените съждения и на основание на чл. 168, ал. 5 от АПК оспорената Заповед № 206 от 20.05.2019 год., издадена от К. на О. С. следва да бъде отменена, като преписката бъде изпратена на компетентния административен орган, без да се проверяват основанията по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК, за законосъобразно провеждане на административното производство.
При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, с оглед направеното изрично искане и представеният списък за разноски по чл. 80 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, следва да бъде осъдена О. С. да заплати на жалбоподателя направените деловодни разходи общо в размер на 1 120. 00 лева.
По делото като доказателство за сторени разноски за адвокатско възнаграждение е представен Договор за правна защита и съдействие /л. 6 от делото/, от съдържанието на който се установява, че страните са договорили възнаграждение в размер на 600. 00 лева, които са заплатени в брой с подписването на договора. Жалбоподателят е заплатил дължимата се държавна такса за разглеждане на жалбата в размер на 10. 00 лева, както и 510. 00 лева като възнаграждение за вещо лице.

На основание гореизложеното и чл. 173, ал. 2, във вр. с чл. 168, ал. 4 и ал. 5 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Заповед № 206 от 20.05.2019 год., издадена от К. на О. С..
ИЗПРАЩА преписката на К. на О. С. за продължаване на административнопроизводствените действия, в съответствие с мотивите на настоящото решение по тълкуването и прилагането на закона.
ОСЪЖДА О. С. да заплати на К. Р. К., с адрес: с. К., общ. С., обл. Б. деловодни разноски общо в размер на 1 120. 00 /хиляда, сто и двадесет/ лева.
УКАЗВА препис от решението да се връчи на страните.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд чрез Административен съд – Б. в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.


Административен съдия: /п/ Димитър Думбанов

Вярно с оригинала!
Е.Ф.