и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 149 и сл. от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на О. П., представлявана от кмета на общината против Решение №РД-02-36-468/04.04.2019 г. на Заместник-М. на Р. Р. и благоустройството и Р. на У. О. /УО/ на Оперативна програма “. в Р. /ОПРР/ 2.г., с което на оспорващия, в качеството на бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма “. в Р. 2. №BG16RFOP001-5.001-0020-C01 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-5.001-0020-С01-U-08/17.08.2017 г. с изпълнител „П.“ ЕООД.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено в нарушение на материалния закон. Оспорва се извода в решението за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 21, ал. 14, ал. 15 и ал. 16 и чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП и за сходство на предметът на обществената поръчка с предходно проведена процедура. Твърди се, че към датата на сключване на договора от 03.04.2017г. О. П. не е имала знанието и необходимостта от възлагане на обществена поръчка, тъй като Насоките за кандидатстване по ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, ОПРР са сведени до знанието на общината през месец май 2017г., когато същата е узнала че е допустим бенефициент.
В съдебно заседание жалбата се поддържа. Иска се съдът да отмени обжалваното решение.
Ответникът по жалбата - Заместник-М. на Р. Р. и благоустройството и Р. на У. О. на Оперативна програма “. в Р. 2.г. оспорва жалбата в представено писмено становище. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева.
Съдът, като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, приема за установено следното:
Видно от събраните по делото доказателства О. П. е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма “. в Р. 2., процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“, с № от ИСУН - №BG16RFOP001-5.001-0020-C01.
В рамките на изпълнението на този проект, от О. П. е проведена процедура чрез "директно възлагане" по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП и е сключен договор № BG16RFOP001-5.001-0020-С01-U-08/17.08.2017 г. с изпълнител „П.“ ЕООД, на стойност 24 066.67 лв. без ДДС с предмет: „1. Изработване на технически проект по всички части, включително упражняване на авторски надзор за изграждане на Център за обществена подкрепа (ЦОП) по Техническо задание на възложителя. 2. Изработване на технически проект по всички части, включително упражняване на авторски надзор за изграждане на Център за настаняване от семеен тип (ЦНСТ) по Техническо задание на възложителя. 3. Изработване на технически проект по всички части, включително упражняване на авторски надзор за изграждане на Дневен център за деца с увреждания (ДЦДУ) по Техническо задание на възложителя“.
Видно от събраните в хода на административното производство доказателства, на 03.04.2017 г. О. П. е сключила договор за проектиране чрез директно възлагане на стойност 13 990,00 лв. без ДДС за изготвяне на част „Геодезия“ и част „ВОД“ към съществуващ проект „Изграждане на енергоспестяващо улично осветление в гр. П., с. Първомай, с. Коларово, с. Кърналово, с. Кавракирово, с. Марикостиново, с. Беласица, с. Рупите, с. Скрът, с. Ключ, с. Кулата, с. Яворница“.
С писмо изх. № 99-00-6-39/25.01.2019г. О. П. е уведомена за регистриран в У. О. на ОПРР сигнал за нередност №829, както и че по сигнала стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност в двуседмичен срок да се представят бележки, възражения и доказателства по констатациите и предвидената финансова корекция.
На 11.02.2019г. бенефициентът е представил възражение срещу констатациите на УО на ОПРР, които са приети за неоснователни и на 04.04.2019 г. е издадено оспореното решение.
Решението е връчено на О. П. на 08.04.2019г., а жалбата срещу него е подадена чрез Министерството на Р. Р. и благоустройството на 22.04.2019 г.
При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка, съгласно чл.168, във връзка с чл.146 и 169 от АПК съдът прави следните изводи:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срок, от надлежна страна, адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Оспореният акт е издаден от компетентен О.. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на У. О.. В случая актът е издаден именно от ръководителя на У. О. на ОП “. в Р.. Видно от представената по делото Заповед №РД02-36-1179/26.09.2018г., министърът на Р. Р. и благоустройството е определил зам. министър Д. Н. за Р. на УО на ОПРР на основание чл. 5, ал. 4, вр. с ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ и е възложил на същия О. да издава административни актове по ЗУСЕСИФ във връзка с предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, което делегиране е допустимо съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ.
Оспореното решение е издадено в писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и съдържа необходимите реквизити, включително фактически и правни основания за издаването му.
При издаване на решението са спазени и административно-производствените правила и материалния закон.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на У. О. е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Именно такъв срок е осигурен на бенефициента, който е се е възползвал от правото си на възражение.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 г. (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 г. с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 г. (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006 г.), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Дефиниция за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 г. (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 г. с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013 г.), съгласно която "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участвящ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, участвящ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В настоящия случай О. П. в качеството на икономически оператор е извършила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по ОПРР безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т. е. налице е първия елемент от фактическия състав на определението за "нередност".
Не се установява, обаче, наличие на втория втория елемент – нередност, изразяваща се в нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане.
За да е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е визирано, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, нередностите, както както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. В т. 2 на приложение № 1 е посочено като нарушение "незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки", а в описание на нарушението е визирано, че такова е налице когато "поръчка за строителство или за доставки на стоки и/или услуги се разделя, в резултат на което излиза извън обхвата на приложимите нормативни актове, т. е. избягва се публикуването в РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от строителни дейности, услуги или доставки – предмет на обществена поръчка".
Видно е от представените доказателства, а и това не е спорно между страните, на 03.04.2017г. О. П. сключила чрез директно възлагане договор за проектиране на обект по съществуващ проект „Изграждане на енергоспестяващо улично осветление в гр. П., с. Първомай, с. Коларово, с. Кърналово, с. Кавракирово, с. Марикостиново, с. Беласица, с. Рупите, с. Скрът, с. Ключ, с. Кулата, с. Яворница“ на стойност 13 990,00 лв. без ДДС.
На 17.08.2017 г. О. П. е провела процедура чрез "директно възлагане" по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП и е сключла договор с изпълнител „П.“ ЕООД, на стойност 24 066.67 лв. без ДДС с предмет: „1. Изработване на технически проект по всички части, включително упражняване на авторски надзор за изграждане на Център за обществена подкрепа (ЦОП) по Техническо задание на възложителя. 2. Изработване на технически проект по всички части, включително упражняване на авторски надзор за изграждане на Център за настаняване от семеен тип (ЦНСТ) по Техническо задание на възложителя. 3. Изработване на технически проект по всички части, включително упражняване на авторски надзор за изграждане на Дневен център за деца с увреждания (ДЦДУ) по Техническо задание на възложителя".
Според разпоредбата на чл.21, ал.15 от ЗОП(редакция ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Съгласно чл. 21, ал. 16, т.2 от ЗОП, не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.
Т.е., налице е забрана възложителите да разделят обществени поръчки на части, когато това се прави с цел да бъде заобиколено прилагането на закона, и да бъде приложен по-лек ред за възлагане от изискващия се според общата стойност на обществената поръчка. За да бъде доказано нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, е необходимо да е налице възлагане на обществени поръчки с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред, а от субективна страна – да се цели прилагане на по-облекчен ред на възлагане.
В случая не е спорно, че договорът по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, сключен на 17.08.2017 г. се предхожда в рамките на едногодишния период по чл. 21, ал. 15 от ЗОП от договор, сключен по реда на ЗОП, както и че стойността на двата договора възлиза на сумата от 38 056.67 лв., което надхвърля праговете по чл. 20, ал. 4 от ЗОП.
Спорно е дали договорите са със сходен предмет и дали е налице знание и целяно прилагане от възложителя на обществената поръчка на по-облекчен ред за възлагане.
Съдът споделя извода на УО на ОПРР за сходство в предмета на услугите, възложени с двата договора. Наличието на идентичност или сходство се преценява спрямо вида и характера на услугите, а не спрямо вида или категорията на строежа, предмет на възложеното проектиране. В случая се касае за възлагане услуги по проектиране, т.е. по изготвяне на инвестиционни проекти по реда на ЗУТ и без значение за наличието на сходство в предмета на договорите е вида на обектите, категорията на строежите, предмета на дейностите по проектиране или отделните части на инвестиционите проекти, изготвянето на които е възложено.
Не е налице, обаче, третия елемент от фактическия състав на нарушението на чл. 21, ал.15 вр. ал.16 от ЗОП, а именно – възложителят да е имал знание и да е целял прилагане на по-облекчен ред за възлагане на услугите по проектиране. Дали е налице разделяне на обществени поръчки с посочената специфична цел, се преценява с оглед наличието на знание у възложителя към датата на по-ранното възлагане за необходимост от възлагане на последваща поръчка със сходен или идентичен предмет.
В настоящия слуай, към 03.04.2017г. когато е сключен първия договор за проектиране, О. П. не е имала знание, че ще възложи сходни услуги по проекта, одобрен за финансиране в Процедура за предоставяне на безвъзмездна финасова помощ BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“. Към 03.04.2017г. процедурата все още не е била обявена /Видно от служебно извършена справка на адрес: http://www.bgregio.eu/shemi/144/uo-na-oprr-obyavi-protsedura-za-kandidatstvane-po-po-5-podkrepa-za-deinstitutsionalizatsiya-na-grizhite-za-detsa.aspx/. Процедурата за предоставяне на безвъзмездна финасова помощ е обявена едва на 03.05.2017г., на която дата със Заповед №РД-02-36382 на Ръководителя на УО на ОПРР са одобрени насоките за кандидатстване за провеждане на процедура на директно предоставяне на безвъзмездна помощ, като е посочено че проектните предложения се подават в два крайни срока – 03.08.2017г. и 03.11.2017г.
Нарушението на чл. 21, ал.15 от ЗОП изисква доказване не на предположение, а да е известно със сигурност на Възложителя обстоятелство, че ще възложи и друга обществена поръчка със сходен предмет на вече обявената. О. П. към 03.04.2017г. не е имала знание кога ще бъде обявена процедурата за предоставяне на безвъзмездна финасова помощ BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца", както и увереност че ще подаде проектно предложение или че то ще бъде одобрено за финансиране, затова и не е била длъжна да преценява към тази дата друг праг за възлагане на услугите, предмет на договора от 03.04.2017г.
С оглед на изложеното, съдът намира, че констатацията на Ръководителя на УО на ОПРР за допуснато нарушение на чл. 21, ал.15 от ЗОП, от категориите по т.2 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, е неправилна, поради което оспореното решение съдът приема за издадено в нарушение на закона и подлежащо на отмяна.
С оглед на изложеното, и на основание чл. 172, ал.2, предл. второ от АПК, Административен съд – Благовград

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-468/04.04.2019 г. на Заместник-М. на Р. Р. и благоустройството и Р. на У. О. на Оперативна програма “. в Р. 2.г.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.


СЪДИЯ: /п/ Мария Тодорова

Вярно с оригинала!
Е.Ф.