Производството по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е образувано по жалба на О. Б. срещу Решение № РД-02-36-1268/11.11.2019 г. на заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „. в Р. (ОПРР) 2.-2. г.
С жалбата и в хода на производството, чрез пълномощник, жалбоподателят е поддържал искане за отмяна на решението поради противоречието му с разпоредби на Закона за независимия финансов одит относно професионалната квалификация на одиторите (§ 1, т. 36 от ДР на ЗНФО) и на Закона за обществените поръчки (чл. 59, ал. 1, чл. 63, ал. 1, чл. 70, ал. 5 и ал. 7) и на правилника за неговото прилагане (чл. 33, ал. 1). Съображения са доразвити в писмено становище.
Ответникът, чрез пълномощник, е оспорил жалбата.
В производството са събрани писмени доказателства и след анализ и оценката им съдът прие следното за установено:
Безспорно е, че О. Б. е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и Р. 2.-2.“, Инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско Р.“ по Оперативна програма „. в Р. 2.-2. г. (л. 32 и сл.). В изпълнение на проекта общината, с решение от 02.02.2017 г. на кмета (л. 147), е обявила процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на одит по време на изпълнението на проект „Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон“, чрез „открита процедура“, на обща прогнозна стойност без ДДС – 50 000 лв.
За изпълнението й е сключен договор № BG16RFOP001-1.008-0002-С01-U-05, рег. № 98-00-248 от 10.08.2017 г., с ООД „З и П.“ – гр. С. на стойност 34 500 лв. без ДДС, 41 400 лв. с ДДС (л. 209 и сл.).
Във връзка с получен сигнал за нередност, рег. № 1085, относно нарушения при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.008-0002, до О. Б. е изпратено уведомление с писмо изх. № 99-00-6-596/24.07.2019 г. за открито производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ (л. 103), с описани конкретните нарушения на материалния закон при провеждане на обществената поръчка, като на 07.08.2019 г. е постъпило писмено възражение вх. № 04-00-314/06.08.2019 г. (л. 119). На 20.09.2019 г. е изпратено повторно уведомление изх. № 99-00-6-596/20.09.2019 г. (л. 124), поради настъпили изменения в Наредбата за посочване на нередност с Постановление № 202/15.08.2019 г. на МС (Обн., ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.), по което е постъпило възражение вх. № 99-00-6-596/30.09.2019 г. (л. 141).
Извършената проверка е потвърдила нарушения на материалния закон от възложителя на обществената поръчка, като с оспореното решение заместник-министърът на Р. Р. и благоустройството и Р. на УО на Оперативна програма „. в Р. 2.-2. г., съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л. 42), е приключил сигнала за нередност и е определил обща финансова корекция на бенефициента О. Б. в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения Договор № BG16RFOP001-1.008-0002-С01-U-05/10.08.2017 г. чрез прилагане на пропорционален метод по реда на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), при спазване на принципа по чл. 7 от Наредбата (най-високия приложим процент), за следните нарушения:
- по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП - т. А.1.1, А.1.2 и А.1.3 от решението - въведени ограничителни критерии за подбор по т. ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението и в Раздел ІV „Технически спецификации“ от Документацията - нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.008-0002-С01-U-05/10.08.2017 г. :
- по чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1-3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП - т. А.2 от решението - въведени в Методиката за оценка на офертите по показател „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката (ТО)“ ограничителни критерии за възлагане - нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.008-0002-С01-U-05/10.08.2017 г.
Решението на заместник-М. на Р. Р. и благоустройството и Р. на УО на Оперативна програма „. в Р. 2.-2. г. по сигнал № 1085 е съобщено на О. Б. чрез ИСУН 2. на 12.11.2019 г. (л. 30-31).
При установените по делото след анализ на събраните доказателства факти съдът прие следното от правна страна:
Оспореното решение за налагане на финансова корекция е акт по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), редът за чието оспорване е именно съдебният пред настоящия административен съд. Жалбата срещу него е подадена от О. Б., за която като възложител произтичат неблагоприятни правни последици от решението, постъпила на 26.11.2019 г. - в срока за упражняване правото на оспорване по чл. 149, ал. 1 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ (14-дневен, считан от съобщението за решението на 12.11.2019 г.), с оглед което, при отсъствието на пречки по чл. 159 АПК, е допустима за разглеждане на основанията по чл. 146 АПК.
Оспореното решение по чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ изхожда от компетентния по закон орган - ръководителя на Управляващия орган, в случая заместник-М. на Р. Р. и благоустройството, който е Управляващ орган на ОПРР 2.-2. г. – Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ на М. на Р. Р. и благоустройството.
Решението е в писмената форма и със съдържанието по чл. 59 АПК вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за налагането на финансова корекция, съобразно изискването на общия закон – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Фактическите съображения са свързани с посочените от органа нарушения на материалния закон при обявяване на обществената поръчка за възлагане на дейности по ОПРР 2.-2. г., с предмет: „Избор на изпълнител за доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане във връзка с изпълнение на проект „Избор на изпълнител за осъществяване на одит по време на изпълнението на проект „Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон“ - по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП (т. А.1 – т. А.1.1, т. А.1.2 и т. А.1.3) и по чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1-3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП (т. А.2), съставляващи нередности по т. 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, всяка една основание за определянето на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Самото решение е издадено в проведено по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ производство, като О. Б. е уведомена за образуването му с писма изх. № 99-00-6-596/24.07.2019 г. и изх. № 99-00-6-596/20.09.2019 г. (л. 124), с посочени в последното, съобразно чл. 142, ал. 1 АПК и измененията в Наредбата за посочване на нередности (Обн., ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.), констатирани нередности при провеждане на обществената поръчка, като в 14-дневния срок общината е упражнила правото си на възражения. Решението за определяне на финансова корекция е издадено на 11.11.2019 г., извън едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ от постъпването на възражението пред Управляващия орган на 30.09.2019 г., но неспазването на инструктивния срок не е основание по чл. 146, т. 3 АПК.
Извън изложеното за отсъствието на основания по чл. 146, т. 1-3 АПК за обявяване на нищожност или за отмяна на оспореното решение, по съответствието му с посочените от органа разпоредби на ЗОП и на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 146, т. 4 АПК, съдът прие следното:
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, едно от които по т. 9 - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) 1303/2013, под „нередност“ следва да се разбира всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Или елементите от фактическия състав на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (стр. 1 на решението), на което се е позовал Управляващият орган във всички случаи на нарушения в решението за определяне на финансова корекция по т. А.1 и т. А.2 включват действие или бездействие на икономически оператор, съставляващо нарушение на правото на ЕС или на националното право по неговото прилагане, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез неоправдан разход.
В случая безспорно О. Б. има качеството на икономически субект по смисъла чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) 1303/2013, като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2.-2. г. В това си качество е обявила, провела и възложила обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което разпоредбите на ЗУСЕСИФ са приложими.
По същество - за съответствие на решението с материалния закон (чл. 146, т. 4 АПК), съдът прие следното:
І. Решението в частта на установените нарушения по т. А.1.1, А.1.2 и т. А.1.3 - по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, противоречи на закона.
1. Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности, ако са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката – чл. 59, ал. 2 ЗОП. За установяване на техническите и професионални способности възложителят може да определи изисквания към човешките и технически ресурси, както и за опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество – чл. 63, ал. 1 ЗОП. В тази връзка изискването към професионалната годност от критериите за подбор по т. ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръката (стр. 4 – л. 156) - всеки участник да има опит в извършването на дейности – идентични или сходни с предмета и обема на поръчката съгласно § 1, т. 25 от ДР на ЗНФО (в областта на счетоводството, финансовото отчитане и одита), като е изпълнил през последните 3 години минимум 2 услуги, свързани с „Извършване на одитни ангажименти“ (т. 1 на т. ІІІ.1.3 от обявлението, нарушение по т. А.1.2 от решението), не може да бъде определено като ограничителен критерий за подбор.
Доколкото изискването за опит по т. 1 на т. ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръката, е за „опит в областта на независимия финансов одит“ през последните три години – услуги, свързани с „Извършване на одитни ангажименти“ по смисъла на § 1, т. 25 от ДР на отм. ЗНФО (сега § 1, т. 21 от ДР на ЗНФО – Обн., ДВ, бр. 95/29.11.2016 г - „опит в областта на счетоводството, финансовото отчитане и одита“), то е съобразено с обема на поръчката с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на одит по време на изпълнението на проект „Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон“. Принципно законът - чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП - не изключва изрично въвеждането на изискване като това по т. 1 на т. ІІІ.1.3 от обявлението – за опит в областта на счетоводството, финансовото отчитане и одита, идентично или сходно с предмета и обема на поръчката. За постигане целта на обществената поръчка в случая, в предмета й са включени извършването на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проект „Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон“– Раздел ІІІ от Документацията за участие (л. 166-167), обхващащи проверки и констатации за съответствие на дейностите по проекта с принципите за добро финансово управление, с общите условия за допустимост на разходите по ОПРР, проверки на разходооправдателните документи по проекта и пр. - Раздел ІV. „Техническа спецификация“ (л. 167-168 от делото), които са сходни с изискваните като опит през последните 3 години дейности по т. ІІІ.1.3 от обявлението (т. 4.1 от т. 4. Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците от Документацията – стр. 30-31, л. 176-177 от делото). В този смисъл, с въвеждането на изискване участниците да имат опит в извършваната дейност – сходна или идентична с предмета и обема на поръчката - в областта на счетоводството, финансовото отчитане и одита през последните 3 години от датата на подаване на заявлението, възложителят е приложил допустим от закона критерий за преценка на техническите и професионални способности на участниците – чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП, който не може да се определи като ограничаващ конкуренцията в смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП и основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (т. А.1.2 от решението). В този смисъл решението на управляващия орган по т. А.1.2 противоречи на закона – чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП.
2. Изискването по т. ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности – участниците да разполагат с екип от ключови експерти: Р. на одитния екип с висше образование в областта на „Социални, стопански и правни науки“, който да е „регистриран одитор“ по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО (отм., сега § 1, т. 36 и 37 от ДР на ЗНФО – Обн., ДВ, бр. 95/29.11.2016 г.), и ключов експерт в областта на одита, също „регистриран одитор“ по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗНФО, двамата със завършено висше образование с образователно квалификационна степен „магистър“ и да притежават най-малко 5 години практически опит в областта на одиторската професия (т. 2 на т. ІІІ.1.3 от обявлението, т. 4.2 от т. 4. Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците от Документацията – стр. 31 л. 177 от делото), е също допустимо от закона – чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба възложителят може да изисква, във връзка с професионалните способности, участниците да разполагат с необходимия брой технически лица с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. В случая изискванията към професионалната компетентност на ръководителя на одитния екип и на ключовия експерт е от съществено значение за възложителя, с оглед предмета на поръчката – финансов одит доколко изпълнението и отчитането на разходите по проект „Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон“ е съобразно принципите на счетоводството съгласно приложимата счетоводна база и декларираните разходи са реални (вж. Раздел ІV “Техническа спецификация“ от Документацията), действителни извършени и допустими, и изпълнението й предполага становище на регистриран одитор – чл. 44 и сл. вр. чл. 4, т. 2 и чл. 6, ал. 3 ЗНФО. Безспорно критериите за подбор следва да са предвидени в закона, да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката – чл. 59, ал. 2 ЗОП, но в случая изискването за образование на ключовите експерти е предвиден в закона критерий по чл. 59, ал. 1, т. 1 вр. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП, необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката – чл. 44 и сл. ЗНФО, с оглед предмета й. В този смисъл заложеното условие за участие в поръчката относно професионалната квалификация на техническите лица не е дискриминационно, респ. ограничаващо конкуренцията. Затова и не може да се квалифицира като нарушение на закона по чл. 2, ал. 1 и 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
3. В частта за нарушението по т. А.1.3 – по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, решението също противоречи на закона - чл. 33, ал. 1, т. 14 ЗНФО (отм., сега чл. 31, ал. 1, т. 8 ЗНФО – Обн., ДВ, бр. 95/29.11.2016 г.).
Изискването на стр. 12 от Раздел ІV „Технически спецификации“ – „Всеки от регистрираните одитори, част от екипа на избрания изпълнител е длъжен за целия период на договора да поддържа валидна застраховка за рисковете на своята професионална дейност, съгласно чл. 33, ал. 1, т. 14 ЗНФО и при поискване от страна на възложителя да предостави копие на застрахователната полица“, е законово, с оглед обезщетяване на евентуалните вреди при изпълнение на поръчката, които са пряка и непосредствена последица от виновно действие или бездействие на изпълнителя. Изискването е неотменно свързано с упражняваната одиторска професия, с оглед което въвеждането му от възложителя не би могло да се разглежда като ограничаващо конкуренцията в смисъла на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП.
В тази му част - за нарушенията по т. А.1.1., т. А.1.2. и т. А.1.3., решението следва да бъде отменено по изложените съображения за отсъствието на нарушения по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, независимо от разпоредителната му част за определяне на една финансова корекция за всички нарушения при условията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, с оглед произнасянето на Върховния административен съд в сходни случаи - Решение № 14185 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1677/2019 г., VII о., Решение № 9577 от 20.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4807/2019 г., VII о., Решение № 5093 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9226/2018 г., VII о., Решение № 3980 от 19.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8057/2018 г., VII о. и др.
ІІ. В частта за нарушението по т. А.2 на решението (по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1-3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП) отсъстват основания по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му.
Във връзка с определената методика за оценка на офертите, показателят „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката (ТО)“ от Документацията (стр. 33 – л. 178-179) е незаконосъобразно формулиран. От една страна оценката по този показател обхваща „обяснение на рискове и допусканията, които биха могли да окажат влияние върху изпълнението на договора“, които не са свързани и не гарантират качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, и от друга - налага като изискване допълнително идентифицирани от участниците рискове с неясни понятия като „адекватни на предмета на конкретния ангажимент“. Т.е. акцентът не е върху качеството на предложението за изпълнение на поръчката.
Показателите по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП могат да съдържат технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. В случая критериите по показателя „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката (ТО)“, според оценката от участниците на посочени от възложителя рискове по тежест и вероятност от настъпване, респ. степен на влияние на всеки един, както и за идентифициране на допълнителни, адекватни на предмета на ангажимента рискове, които също е оценил по тежест, вероятност от настъпване и степен на влияние, не попадат в примерно изброените по чл. 70, ал. 4 ЗОП и не са свързани с предмета на поръчката. Всъщност по показателя качество на изпълнението възложителят не е заложил критерии за оценка, които съобразно предмета на поръчката да гарантират избор на най-изгодната оферта при оптимално съотношение качество/цена – в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП.
Отделно, при дефиниране на критериите по показателя „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката (ТО)“ възложителят си е послужил с неясни по съдържание изрази – „… адекватни на предмета на конкретния ангажимент рискове…“. Методиката не съдържа пояснение за „адекватни … рискове“, в противоречие с изискването по чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, респ. не изключва субективно прилагане на критерия от комисията за избор на изпълнител. При избор на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, показателите за оценка по чл. 70, ал. 4 ЗОП не могат да бъдат формулирани по начин, позволяващ неограничена свобода на избор – чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП, докато в случая използваните изрази в Методиката по показател „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката (ТО)“ – „…адекватни… рискове… “, не позволяват обективна оценка на офертите, а предоставят свобода на комисията за избор на изпълнител и не съответстват на изискването по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП. Оценъчни критерии не са допустими по ЗОП, чиято цел в разпоредбите на чл. 70 ЗОП е да гарантира избор на икономически най-изгодната оферта в условията на конкуренция. Субективната преценка за изпълнение на критериите за избор на изпълнител по показател „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката (ТО)“ явно не съответства на изискването за обективна оценка за качество на предложенията. Затова избраната от възложителя Методика в случая не гарантира реалната конкуренция по този показател - в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП.
Противоречието на Методиката за оценка на офертите по показателя „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката (ТО)“ с изискванията на закона съставлява нарушение на националното законодателство по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП, като „нередност“ в смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото не позволяват избор на икономически най-изгодната оферта.
При установените основания по чл. 73, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция за нарушението по т. А.2 на решението, подадената жалба в тази й част е неоснователна.
Всяка нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нарушението по т. А.2 от решението, квалифицирано по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1-3, б. „б“ ЗОП (ограничителни критерии за възлагане по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности), е основание за определяне на финансова корекция – чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ и аргумент от чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
С оглед естеството на нарушението по т. А.2 и невъзможността да се определи финансовото му отражение, размерът на финансовата корекция е определен с решението в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 2 и чл. 72, ал. 3 и 5 ЗУСЕСИФ. За всяко от нарушенията по т. А.1 и т. А.2 е определена финансова корекция според процентния показател - 5% по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 2, ал. 1 от същата. Включително за нарушението по т. А.2 – във фиксирания размер от 5 % по т. 11 от Приложение № 1, като основата, върху която е определена финансовата корекция е формирана от допустимите разходи по договора за изпълнение на поръчката, в които О. Б. няма собствен принос (вж. и изявлението на процесуалния представител в съдебно заседание на 30.01.2. г.) - в съответствие с чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (включително върху размера на националното съфинансиране в стойността на обществената поръчка, ако има такова, доколкото се счита за средства от ЕСИФ). В тази връзка, в тази му част - относно разпоредителната част на определения размер на финансовата корекция за нарушението по т. А.2 от 5 % - решението е издадено при отсъствието на основания по чл. 146, т. 4 АПК за неговата отмяна.
При този изход на спора по делото страните не си дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1268/11.11.2019 г. на заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган на Оперативна програма „. в Р. 2.-2. г. в частта на установените нарушения по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП – по т. А.1.1, т. А.1.2 и т. А.1.3, за които е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.008-0002-С01-U-05/10.08.2017 г.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. Б. срещу Решение № РД-02-36-1268/11.11.2019 г. на заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган на Оперативна програма „. в Р. 2.-2. в останалата част – на установеното нарушение по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1-3, б. „б“ ЗОП – по т. А.2, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.008-0002-С01-U-05/10.08.2017 г.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от уведомяване на страните за неговото изготвяне, с връчване на преписи.

Административен съдия: /п/ Ваня Вълкадинова

Вярно с оригинала!

ВА