и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на О. С. срещу Решение № РД-02-36-593/10.05.2019 г. на Заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на У. О. /УО/ на Оперативна програма „. в Р. /ОПРР/ 2.-2. г.
В жалбата се твърди незаконосъобразност на оспореното решение поради противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Иска се отмяната на оспорения акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - Заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на У. О. /УО/ на Оперативна програма „. в Р. /ОПРР/ 2.-2. г., чрез процесуалния си представител в депозирано писмено становище, оспорва жалбата с доводи за законосъобразност на оспореното решение.
От приложените по административната преписка се установява, следното:
Не се спори между страните, че О. С. е бенефициент по следните договора, както следва:
- Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2.-2. г. № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0076-С01, № РД-02-37-112/19.09.2016 г. – „Енергийна ефективност на административна сграда – общинска администрация С., О. С.“ /на л. 132 – л.135 от делото/;
- Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2.-2. г. № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0094-С01, № РД-02-37-124/20.09.2016 г. - „Подобряване на енергийната ефективност на сградата на Дома на културата в гр.С.“ /на л. 137 – л.141 от делото/
- Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2.-2. г. № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0072-С01, № РД-02-37-103/16.09.2016 г. - „Енергийна ефективност на сградата на Централна детска градина Първи юни“ /на л. 142 – л.146 от делото/;
- Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2.-2. г. № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0174-С01, № РД-02-37-170/06.10.2016 г. - „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на ул.“С.С.К. и М. №** и **А, ул.“Ч. К.“ №**, ул.“Н. В.“ №**, гр.С., О. С.“ /на л. 147 – л.151 от делото/;
- Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2.-2. г. № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0164-С01, № РД-02-37-204/18.10.2016 г. „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на ул. „С." № **, ул. „Г. П." № *, ул. „С. С.К. и М. № *, ул."Н." № 3**, № 3** и № 3** и № 3**, ул. „С. В." № 2*, 2*, 2*, 2*, 3* и ул. „Е. В." № * - гр. С., О. С.“ /на л. 152 – л.156 от делото/;
- Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2.-2. г. № от ИСУН BG16RFOP001-2.001-0169-С01, № РД-02-37-231/26.10.2016 г. „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на ул. „П." № 2*-3*, ул. „Х. Б." № *-*, ул. „С. С. К. и М. № *., ул. "К. Б. I" № *, ул. „Б." № *, ул. „А. Б." № 1*, 2*, 2*, ул. „Ю. Г." № *-* и ул. „А. Х." № * - гр. С., О. С.“ /на л. 157 – л.161 от делото/;
Като част от изпълнението на проектите бенефициентът е провел обществена поръчка, възложена след „публично състезание” по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, с предмет: „Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за упражняване на строителен надзор, включително контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните строителни и монтажни работи и влаганите материали при реализацията на „Инженеринг -проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на обществени и жилищни сгради на територията на град С.", осъществяван по ОПРР 2.-2., по 10 обособени позиции", финансирана по Оперативна програма „. в Р. 2.-2.. Процедурата е открита с Решение № 32/08.12.2016 г. на Кмета на О. С.. Прогнозната стойност на поръчката е 184 928 лева без ДДС /ОП 1- 15 000 лева; ОП 2-18 000лв.; ОП 3 -40 072 лева; ОП 4-11 00лв.; ОП 5 -24 000лв.; ОП 6 -14 753.28лв.; ОП 7 -14 895.61лв.; ОП 8 -15 351.11лв.; ОП 9 – 15 747.74лв. и ОП 10 – 16 108.26лв. Постъпили са общо 15 броя оферти. Обявлението за разглежданата обществена поръчка /на л. 252 – л. 260 от делото/ е изпратено и публикувано в Регистъра за обществени поръчки, администриран от Агенцията за обществени поръчки /АОП/.
Въз основа на обществената поръчка са сключени следните договори: Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001 -2.001-0076-СО1-U04 от 02.05.2017 г. с изпълнител «С. И.» Е***, на стойност 12 000,00 лв. без ДДС . /на л. 336 – л. 341 от делото/ - сигнал 875; Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001-2.001-0094-С01-U04 от 28.04.2017 г. с изпълнител «Е. К. **» Е***, на стойност 39 700,00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3 /на л. 342 – л. 348 от делото/ - сигнал 876; Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001-2.001-0072-СО1-U03 от 02.05.2017 г. с изпълнител «С. И.» Е***, на стойност 10 780,00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 4 /на л. 330 – л. 335 от делото/ - сигнал 877; Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001-2.001-0174-СО1-U04 от 02.05.2017 г. с изпълнител «Р.» ООД, на стойност 23 800,00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 5 /на л. 321 – л. 329 от делото/ - сигнал 878; Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001-2.001-0169-С01-U03 от 02.05.2017 г. с изпълнител «Р.» Е***, на стойност 14 500,00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 6 /на л. 315 – л. 320 от делото/ - сигнал 880; Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001-2.001-0169-СО1-U04 от 04.05.2017 г. с изпълнител «К.» ООД, на стойност 14 700,00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 7 /на л. 308 – л. 314 от делото/ - сигнал 880; :Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001-2.001-0169-С01-U05 от 04.05.2017 г. с изпълнител «К.» ООД, на стойност 12 380,00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 8 /на л. 301 – л. 37 от делото/ - сигнал 880: Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001-2.001-0164-СО1-U03 от 28.04.2017 г. с изпълнител «С.» Е***, на стойност 15 440,00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 9 -/на л. 294 – л. 300 от делото/ сигнал 879; Договор за строителен надзор № ВG16RFОР001-2.001-0164-С01-U04 от 28.04.2017 г. с изпълнител «С.» Е***, на стойност 15 790,00 лв. без ДДС, по обособена позиция № 10 /на л. 286 – л. 293 от делото/ - сигнал 879.
Във връзка с осъществен предварителен контрол преди верификация върху проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, са подадени сигнали за нередност, регистрирани под №№ 875, 876, 877, 878, 879 и 880 в регистъра за сигнали и нередности в У. О. /УО/ на ОПРР 2. – 2.. Въз основа на сигналите е образувана процедура по чл. 73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
С Писмо изх. № 99-00-6-114/27.03.2019 г. /на л. 48 – л.73 от делото/, УО на ОПРР е уведомил бенефициента О. С. за стартиралата процедура и съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок да направи своите възражения и да представи доказателства. О. С. се е възползвала от тази възможност и с Писмо изх. № 0400-79/1//11.04.2019 г. /на л. 74 – л. 89 от делото/ е възразила срещу констатациите в сигналите за нередност и поискала да бъде прекратена процедурата за налагане на финансова корекция. В писмото до бенефициента са описани конкретните нарушения на материалния закон при проведената обществена поръчка: чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП
След като е разгледал и обсъдил констатациите в подадените сигнали за нередности и направените от бенефициента възражения, Ръководителят на УО е издал процесното решение с което е приключено производството по сигнали с рег. №№ 875, 876, 877, 878, 879 и 880 с установяване на нередности на бенефициента О. С.. Констатирано е наличие на ограничителен критерий за подбор – нарушение по т.1.1 от процесното решение, за която нередност е определил финансова корекция на бенефициента О. С., изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори; във връзка с констатирането на незаконосъобразна методика за оценка и липса на равно третиране на участниците по време на оценяването – нарушения по т. 2.1 от процесното решение е определил финансова корекция на бенефициента О. С., изчислена по пропорционален подход, представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.
С оспореното в настоящото производство решение УО е определил обща финансова корекция на бенефициента О. С. в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по сключените договори, както следва: по сигнал № 875 – в размер на 1 440,00 лв. с ДДС; по сигнал № 876 – 4 764,00лв. с ДДС; по сигнал № 877 – 1 293,60,00лв. с ДДС; по сигнал № 878 – 2 856,00лв. с ДДС; по сигнал № 879 – 3 747,60лв. с ДДС и по сигнал № 880 – 4 971,60лв. с ДДС.
Сигнали за нередност № № 875, 876, 877, 878, 879 и 880 са прекратени в частта относно твърдението за незаконосъобразно избрани изпълнители по всички обособени позиции поради установена липса на допуснато нарушение, респективно наличие на нередност.
Оспореното решение е връчено на О. С. на 14.05.2019 г. /л.229-230/. Жалбата срещу акта е подадена на 27.05.2019 г.
Въз основа на установените факти, съдът достига до следните правни изводи:
Оспореното решение за налагане на финансова корекция е акт по чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ подлежи на оспорване по съдебен ред пред настоящия административен съд. Жалбата срещу него е подадена от О. С., за която като възложител по цитираните по-горе договори произтичат неблагоприятни последици от решението. Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, не са налице и пречки по чл. 159 от АПК, поради което същата е допустима за разглеждане.
Оспореният акт по чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е издаден от компетентния по закон О.. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на У. О., в случая заместник-. на Р. Р. и благоустройството /заповед на л. 131 от делото/.
Решението е в писмена форма и със съдържанието по чл. 59 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за налагането на финансовата корекция.
Фактическите съображения са свързани с посочените от органа нарушения на материалния закон, а именно нарушения по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, съставляващи нередности съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 16 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017 г.
Оспореното решение е издадено в проведено по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ производство, за образуването на което О. С. е уведомена и съответно е упражнила правото си на възражения.
С оглед изложеното, според съда не са налице основания по чл. 146, т. 1-т. 3 от АПК за обявяване на нищожност или отмяна на оспореното решение. Що се отнася до съответствието с посочените от органа разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 146, т. 4 от АПК, съдът намира следното:
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, едно от които по т. 9 – нередност. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
За да е приложима горепосочената хипотеза, следва да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния О..
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието “нередност”. “Нередност” е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В случая безспорно О. С. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация и 2. свободна конкуренция.
В процесното решение са релевирани следните нарушения на правилата на ЗОП: въвеждане на ограничителен критерий за подбор и наличие на незаконосъобразна методика за оценка и липса на равно третиране на участниците по време на оценяването.
По отношение на нарушението по т. 1.2 от решението – чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, наличие на ограничителен критерий за подбор.
Възложителят е въвел следния критерий за подбор в III.1.3. от обявлението и в т.2.3.2. от документацията по отношение на Експерт № 6 -Контрол на качеството– "Инженер по качеството на материалите или еквивалент", да има придобита квалификационна степен „магистър" с инженерна специалност съгласно действащите нормативни документи, относими към професионалната квалификация и да притежава валидно удостоверение за преминал курс за „Контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност ".
Съдът намира, че от О. С. е поставено ограничително изискване експерта "Контрол по качеството" да има придобита квалификационна степен „магистър" с професионална квалификация " „Инженер по качеството на материалите " или еквивалент.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителя може да определи критериите, въз основа на които да установи, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящите стандарти за качество. Така предоставената оперативна самостоятелност се изразява в това как възложителя ще определи съответното изискване към участниците. Свободната преценка на възложителя е ограничена и рамкирана с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и/или обема на съответната обществена поръчка.
Законосъобразно УО не е приел твърденията на бенефициента, че възложителят с посочването на изискването участниците да разполагат с експерт "Контрол по качеството", който да притежава висше образование с професионална квалификация " Инженер по качеството на материалите ", и посочвайки понятието "или еквивалент" включва и други експерти с различна образователна квалификация (според бенефициента).
Следва да се приеме, че законодателя не поставя изискване горепосочената позиция да бъде заемана само от лица с висше образование с инженерна специалност. Бенефициентът никъде в документацията не посочва, кои други специалности визира под "еквивалент" и респективно би приел. В разглежданата хипотеза е напълно вероятно потенциалните участници да разполагат с експерт "контрол по качеството", които обаче имат друго образование, което не е инженерно. В случая изискващото се образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация.
Предвид горното съдът счита, че правилно управляващият О. е счел, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал.1 и ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят с поставените изисквания необосновано ограничава участието на икономически оператори в процедурата.
По отношение на нарушението по т. 2.1 от решението – чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, буква б) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, незаконосъобразна методика за оценка и липса на равно третиране на участниците по време на оценяването.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а/ количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начина за тяхното изчисляване; б/ качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Видно от Методиката за оценка на офертите /на л. 283 – л.285 от делото/, „икономически най-изгодната оферта“ се оценява по критерия „оптимално съотношение качество/цена“, като точките се формират от показателите „Предложена цена“ с тежест в комплексната оценка 50 %. и „Организация за изпълнение на поръчката“ с тежест в комплексната оценка 50 % . В избраната методика е посочено какъв е начинът за изчисление на показателя „Организация за изпълнение на поръчката“.
Съгласно одобрената методика показателят „Организация за изпълнение на поръчката“ е неясно формулиран. По разглеждания показател, за да са налице основания за присъждане на допълнителен брой точки следва предложенията на участниците да съдържат две или три от разписаните допълнителни обстоятелства, като описание на всички мерки за осъществяване на контрол на влаганите материали; описание на дейностите, подлежащи на съгласуване и контрол, което е в противоречие с изричната разпоредба на чл. 33 от ППЗОП.
Така в т.2 от надграждащите изисквания е залегнало “ организационни решения и аргументи как предложените мерки за контрол гарантират качественото изпълнение на дейностите", без възложителят да е посочил в Техническата спецификация кои според него са тези гарантиращи организационни решения или мерки за контрол. В т.3 е „стратегия за контрол по видовете СМР, съобразно спецификата на дейностите и последователността на тяхното изпълнение, с която да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси в съответствие с предложената организация на работа и изискванията на техническата документация“. Следва да бъде посочено, че употребения израз "качествено изпълнение“ е без да е налице обективен критерий и измерител на това, какво разбира възложителят под „качествено изпълнение“, в този смисъл е неясен, непрецизен и липсва пояснение относно същия, което предполага субективно прилагане на критерия от комисията за избор на изпълнител.
С оглед на начина на формиране на различните точки, правилни са констатациите на УО, че методиката противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по-подробни описания, които съдържат повече на брой надграждащи елементи. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. От структурирането на показателите в методиката е видно, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника.
Избраната от възложителя методика е в нарушение и на императивните правила по чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като в нея липсват достатъчно информация и обективни критерии за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения. Критериите за изчисляване на този показател осигуряват свобода на комисията да оцени дали предложеното от участниците описание на организацията е достатъчно детайлно, дали гарантира качествено изпълнение и дали предложената мярка ще доведе до повишаване на качеството.
Смисълът на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно, а това може единствено да бъде направено, когато всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени данни, които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. Сравняването на офертите следва да бъде направено спрямо изискванията на възложителя по отношение на изпълнението на предмета на поръчката и обективно сравнение и оценка не могат да бъдат направени, ако техническите предложения на участниците бъдат сравнявани едно с друго. Пълнотата на информацията, съдържаща се в техническото предложение, начинът на излагане на организационния процес на участника, не могат да се използват като показатели за оценка на офертите. Методиката следва да бъде предвидима и ясна, респ. участниците следва още преди подаването на офертите да преценят начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на поставените от възложителя критерии.
Ето защо, съдът намира, че правилно ответникът е достигнал до извода, че приложената от О. С. методика създава условия за неравно третиране на участниците, респ. че са нарушени цитираните по-горе норми от националното законодателство.
Като доказателства за неясната методика административния О. е посочил и неравно третиране на участниците. По ОП 2 и ОП 3 за изпълнител е избран участник „Е. К. **" Е***. При оценка на техническото предложение на участника, комисията е присъдила за подпоказател К2 „Организация за изпълнение на поръчката" максималният брой точки 50. При преглед на техническото предложение обаче се установява непълнота на описанието, а именно: 1/. не са описани мерки по упражняване на контрол, както върху строителните материали и изделия и тяхното съответствие на техническите изисквания на проекта, така и по отношение на ритмичността на тяхното доставяне, начин на складиране, начин на влагане, изпитания и др., не са посочени конкретни лица, ангажирани с изпълнението на този контрол, очаквани резултати върху качеството за изпълнение на предвидените дейности; и 2/. не е представена стратегия за контрол по видовете СМР. В предложението си участникът има озаглавен раздел: Контрол на изпълняваните дейности и осигуряване на качество, но в него е описал фирмената политика по прилагането на стандарт 180 9001:2008 и вътрешния контрол при изпълнението. Поради липса на описаните обстоятелства, на участника неправилно са присъдени максималния брой точки по показател К2 „Организация за изпълнение на поръчката" по ОП 2.
По ОП 5 и ОП 6 е избран за изпълнител участник „Р." ООД, а по ОП 7 и ОП 8 участник „К." ООД. От представените технически предложения на двамата участници се установява, че същите са с идентично съдържание, но са получили различни оценки по показател К2 „Организация за изпълнение на поръчката". „Р." ООД е получил 10 точки, докато „К." ООД е получил 30 точки, което представлява неравно третиране на участниците в процедурата.
На следващо място се установява, че не е налице нарушение на закона от страна на ответника при определяне на размера на финансовата корекция, предвид твърдението на жалбоподателя, че не е доказан размер на финансовата щета, нанесен с нарушението. Нито националното законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Органът – ответник е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил стриктно материалния закон и в тази му част.
Изложеното показва, че оспореното решение е валидно и издадено при правилно приложение на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, поради което и подадената против него жалба ще следва да се отхвърли.
С молба /л. 363/ ответника е поискал присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което му се следва с оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК. Съдът определя юрисконсулско възнаграждение в размер на 100 лв. на основание чл. 37 от ЗПП във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 АПК.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно вр. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С. срещу Решение № РД-02-36-593/10.05.2019 г. на Заместник-министър на Р. Р. и благоустройството и Р. на У. О. на Оперативна програма „. в Р. 2.-2. г.
ОСЪЖДА О. С. да заплати на Министерството на Р. Р. и благоустройството, сумата от 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от уведомяването на страните за неговото изготвяне чрез връчването на преписи.


СЪДИЯ: /п/ Марияна Мицева

Вярно с оригинала!
ЕК