и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на О. Б. против Решение № РД-02-36-160/17.02.2020 г. на Заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и Р. на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (О.) 2014 - 2020 г.
В жалбата се поддържат доводи за неправилност на обжалвания акт, постановен в нарушение на материалния закон. По подробно изложени съображения оспорващият счита, че не са налице приетите от органа нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП, представляващи нередност, за които е наложена финансова корекция по ЗУСЕСИФ в общ размер на 17 855,31 лв. с ДДС, представляваща 5 % върху допустимите разходи по двата сключени договора. Счита, че с разписаните точни указания в Методиката за оценка на офертите възложителят е спазил принципа на равнопоставеност, произтичащи от ЗОП. Приетата методика за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател, дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации. Не е предоставена неограничена свобода на всеки участник да определи индивидуалната тежест на всеки един от предложените от него гаранционни срокове в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Иска обжалвания акт да бъде отменен.
Доводите изложени в жалбата се поддържат в хода на устните прения от пълномощник – главен експерт юрист в отдел „Устойчиво развитие на европейските проекти“ в Дирекция „Европейски проекти и програми“ при О. Б., който претендира присъждане на направените разноски, съобразно наредбата за адвокатските възнаграждения.
Ответникът, в представено по делото писмено становище от пълномощник – главен юрисконсулт, оспорва жалбата като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като възразява срещу размера на претендираното от оспорващия адвокатско възнаграждение, ако ползва такъв.
По делото са допуснати и приети писмени доказателства. От техния анализ, във връзка с доводите на страните, съдът намира за установено следното:
Не е спорно по делото, че О. Б. е бенефициер по Административен договор № РД 02-37-46/02.05.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца“ № от ИСУН - BG16RFOP001-5.001-0051-С01, проектно предложение „Резидентски услуги за деца и младежи“ на стойност 415 000,00 лв. За постигане на целите по оперативната програма верифицираните средства са в размер на 224 401,50 лв.
С Решение № РП-5/13.02.2019 г. на Зам. кмет по европейските проекти и програми, действащ при условията на делегирана компетентност, съгласно заповед за оправомощаване № 84-ЧР/11.02.2019 г., издадена от кмета на общината е открита обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг – проектиране, ведно с авторски надзор и изпълнение на строителство по една обособена позиция и извършване на СМР по 1 обособена позиция във връзка с реализацията на проект „Резидентни услуги за деца и младежи“, Административен договор № BG16RFOP001-5.001-0051-С01, Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституализация на грижите за деца, по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, по обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР, авторски надзор) на жилищна сграда с административен адрес: гр. Б., ул. „...; Обособена позиция № 2 „Изпълнение на строителство на жилищен апартамент в гр. Б., ...“.
Въз основа на утвърдените условия е приключила процедурата по ЗОП и са сключени два договора, а именно:
- № BG16RFOP001-5.001-0051-С01-S-01/02.05.2019 г. с изпълнител „Нов стандарт 2012“ ЕООД, на стойност 281 375,37 лв. без ДДС, по ОП № 1 и
- № BG16RFOP001-5.001-0051-С01-S-02/02.05.2019 г. изпълнител „Нов стандарт 2012“ ЕООД, на стойност 16 213,15 лв. без ДДС, по ОП № 2.
Възлагането е проведено чрез „договаряне без предварително обявление“ по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, като поръчката е с прогнозна стойност 297,712,87 лв. без ДДС, от които по ОП № 1 – 281 456,22 лв., а ОП № 2 – 16 256,65 лв. и двете без ДДС. Решението е публикувано в РОП на АОП под № 00109-2019-0004 и в ОВ на ЕС под № 2019/S 097-233615.
Във връзка с получен сигнал за нередност № 1244 и извършена проверка, бенефициера е уведомен с писмо № BG16RFOP001-5.001-0051-С01-М057, изпратено по електронна поща (системата ИСУН) на 24.01.2020 г. С писмото ръководителят на УО на О. е информирал кмета на общината за получения сигнал за нередност, като подробно е описал твърденията в него. Въз основа на установените в хода на проверката факти, в писмото са посочени и приетите от органа нередности, представляващи нарушение по чл. 21, ал. 17 ЗОП, както и по отношение на приетата от възложителя методика за оценка на предложенията – квалифицирано като нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Приел е, че възложителят не е дефинирал ясно в коя точка от чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. попадат предвидените строителни работи, поради което е одобрил методика с незаконосъобразен показател „гаранционен срок“ (ПГ), представляващ предложения среден гаранционен срок с тегловен коефициент 20 %, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. т. 1 и 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 ЗОП. За нарушенията, описани в писмото органът е приел, че установените такива, освен че нарушават вътрешното законодателство, нарушават и чл. 160 на Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, поради което ги е квалифицирал като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по см. на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите (ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.). С това писмо О. Б. е уведомена, че се стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и е указано правото на адресата в двуседмичен срок от получаването му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за всяко едно от тях, както и писмени доказателства.
Упражнявайки правото си на защита бенефициерът е депозирал възражение Вх. № 99-00-6-18/10.02.2020 г., с което оспорва изводите за нарушение по чл. 21, ал. 17 ЗОП по съображения, че възложителят не е изискал нито от участниците в процедурата, нито от избраните изпълнители да осигурят обзавеждане в сградите, а само изрично посочените СМР. Оспорил е и размера на финансовата корекция. Подробни съображения е изложил и досежно приетата методика за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател, като счита, че не е налице нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП, поради което изводите му за допусната нередност по т. 11 от Приложение № 1 са неправилни. Неправилно е определен и размера на финансовата корекция.
Приемайки възражението за частично основателно, органът е издал оспореното в настоящото производство решение, с което е приключен сигнала за нередност и е определена финансовата корекция от допустимите разходи по сключените договори между О. Б. и изпълнителите на обществени поръчки по съответните ОП, посочени по-горе, в общ размер на 17 855,31 лв. с ДДС, представляваща 5 % върху допустимите разходи по двата сключени договора. В мотивите на решението органът е приел, че по отношение описаното в т. А.1 от решението не поддържа вече изразената от него позиция, доколкото са налице нови факти и обстоятелства, изложени от бенефициера, приети за основателни. Въз основа на представената количествено – стойностна сметка – част от техническата спецификация е приел, че по нито една от двете обособени позиции възложителят не е включил доставка на оборудване/обзавеждане, за което е проведена отделна открита обществена поръчка, предвид което не е налице нарушение по чл. 21, ал. 7 ЗОП.
По отношение методиката за оценка по т. А.2, квалифицирано като нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП е приел, че въвеждането на такъв тип методика не е съобразена с изискванията по ЗОП, тъй като възложителят не е дефинирал ясно в коя точка на чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/31.07.2003 г. попадат предвидените СМР. Въз основа на данните за предвидените дейности е оставено на преценката на участниците сами да определят процентно измерение относителния обем на дейностите по съответните части на проекта, които следва да изпълнят. По този начин се създават условия за субективизъм и манипулиране на методиката за оценка за избор на изпълнител, с оглед постигането на по-висок гаранционен срок. Приетата методика не позволява обективното сравняване на предложенията и е в нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Доколкото процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно третиране на участниците, довело до необосновано класиране в процедурата е налице нередност, тъй като е нарушено националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. т. 1 – 3, б. „б“ ЗОП, за което следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи.
Акта е връчен по системата ИСУН на 17.02.2020 г., като жалбата срещу него е подадена чрез административния орган до съда чрез пощенски оператор на 02.03.2020 г. с Вх. № 99-00-6-18/04.03.2020 г.
При така установените по делото факти, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата като подадена от надлежна страна – страна по сключения на 02.05.2018 г. административен договор, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ и срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт, който създава неблагоприятни за адреса правни последици е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
Обжалвания акт е издаден от компетентен орган, поради което е валиден. Акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, който в настоящия случай е заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството, издал оспореното решение - Управляващ орган на О. 2014-2020 г., съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
Не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Оспорения акт е издаден в производство, проведено по реда на чл. 69 - чл. 73 ЗУСЕСИФ. Налице е регистриран по надлежния ред сигнал за нередност, въз основа на който е извършена проверка, с резултатите от която бенефициера е запознат и е могъл да се защити в хода на провелото се административно производство. Видно от доказателствата по делото О. Б., като ползвател на безвъзмездната финансова помощ е уведомена за стартиралата процедура по администриране на сигнала за нередност № 1244 в Регистъра за сигнали и нередности и резултата от проверката с посочени в писмо, получено на 24.01.2020 г. констатирани нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг – проектиране, ведно с авторски надзор и изпълнение на строителство по 1 (една) обособена позиция и извършване на СМР по 1 обособена позиция във връзка с реализацията на проект „Резидентни услуги за деца и младежи“, Административен договор № BG16RFOP001-5.001-0051-С01, Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5.001, по Обособена позиция № 1 „Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР, авторски надзор) на жилищна сграда с административен адрес: гр. Б., ул. „...; Обособена позиция № 2 „Изпълнение на строителство на жилищен апартамент в гр. Б., ...“, съдържащ анализ на нарушенията от правна страна и приложимата процедура. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Обжалваното решение е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, считано от датата постъпване на възражението – 10.02.2020 г., като оспорените от жалбоподателя констатации са разгледани подробно от административния орган и са изложени обосновани мотиви защо възражението е прието в едната му част и е неоснователно в друга.
Решението е издадено в писмена форма и в него са посочени фактическите и правни основания за издаване на акта, поради което изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е спазено. Фактическите основания, посочени от органа и свързани с нарушения по чл. 2, ал. 1, т. т. 1 и 2 във вр. чл. 70, ал. 7, т. т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП, при обявяване на обществената поръчка за 2 обособени позиции, обуславят нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, и е основание за налагане на корекцията по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на акта, в т. ч. обсъждане на доводите в подаденото възражение удовлетворява изискването за форма.
Между страните няма спор по фактите. Спорът е правен и във връзка с възраженията относно правилното приложение на материалния закон досежно квалификацията на установеното нарушение като нередност и налагането на финансовата корекция.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв приложим нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., Дв, бр. 67/2019 г.). Легално определение на „нередност“ се съдържа и в чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. В този смисъл само нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по посочените разпоредби, като във всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен резултат върху бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Възложителят е обявил процедурата, като в обявената методика е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП – оптимално съотношение качество/цена с четири показателя, с конкретно определен тегловен коефициент. По втория показател – „гаранционен срок“ (ПГ) тегловният коефициент е 20 %. Определената методика за оценка на показателя ПГ се изчислява по формулата: ПГ = (Gi/Gmax) х 100 = …. (брой точки), където Gi е предложената от конкретния участник в процедурата сума от средни гаранционни срокове в години, изчислени в таблица, а Gmax е най-голямата предложена от участника сума от средни гаранционни срокове в години, изчислени в таблица. Общият среден гаранционен срок се получава като сума от средните гаранционни срокове по отделните части.
С нормата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП е въведено императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като: 1) начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3) да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като: а) за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Съответно, методиката по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта така, че да се избегне възможността от субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.
В случая, в документацията за участие възложителят формално посочва критерии за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на 4 показателя, един от които е гаранционен срок. Възложителят обаче не е дефинирал ясно в коя точка по чл. 20, ал. 4 от наредба №2/31.07.2003 г. попадат предвидените строителни работи, както и до какъв размер максималния срок следва да бъде определен със съответно посочени точки, довело до различно тълкуване на приложимите срокове от страна на отделните участници. По този начин приложената в Методиката таблица предоставя право участниците самостоятелно и без дефинирани критерии (минимални и максимални) да определят процента от обема СМР. Следователно Методиката не позволява обективното сравняване и класиране на предложенията, доколкото изчислението по формулата зависи от субективната преценка на участниците и създава условия за манипулиране при избора на изпълнител, с оглед постигането на по-висок гаранционен срок. Правилно органът е приел, че посоченият показател е възпрепятствал обективното оценяване на участниците и съдържа действия по неравното им третиране в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. т. 1 и 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифициращо го като нередност по т. 11 от Приложение № 1 (ред. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г.), за което е наложил минимално предвидената корекция в размер на 5 %. При този подход от страна на възложителя при утвърждаване на методиката за оценка се дава възможност за субективно интерпретиране и субективизъм, а това препятства потенциалните кандидати да направят ясна преценка при какви условия и какви изискания трябва да покрият, за да получат допълнителен брой точки, респ. какво следва да съдържа предложението, за да бъде то оценено с максимален брой точки по съответния показател.
Правилно УО е приел, че по отношение на тази част от административноправния спор не е налице влязъл в сила съдебен акт, доколкото касае друга обществена поръчка с възложител О. Б.. Макар и при идентичност на спора, не може да се твърди, че фактическите основания са същите. В Решение № 3090/12.03.2018 г., по а. д. № 14791/2017 г. ВАС е посочил, че Европейската комисия е отправила препоръка на Управляващия орган на съответната оперативна програма (в случая ОП „Региони в растеж) при прекомерно завишени гаранционни срокове да наложи финансови корекции - индивидуална на бенефициера за възстановяване на средствата (до 100% от стойността на договора), а ако не се наложи индивидуална финансова корекция, ЕК да наложи “плоска” финансова корекция на всички проекти по оперативната програма или “пропорционални” (индивидуални) на бенефициерите, допуснали нарушение на европейското законодателство. Националното законодателство предвижда минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, като не ограничава максималния срок, но доколкото оферирането на гаранционния срок е по преценка на участника, то изискванията на възложителя следва да съдържат определяне както на минимален, така и критерии за максимален срок на гаранцията на крайния продукт. В случая финансовата корекция за констатираната нередност е в минимален размер, като органът е мотивирал извода си с минимално ниво на конкуренция – получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата. Правилен е извода, че това би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС, които се споделят от настоящият състав.
При определяне размера на санкцията по приетото нарушение, квалифицирано като нередност УО е съобразил разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, като е използвал пропорционалния подход, предвид невъзможността на да се определи точния размер на причинената вреда. Размерът на санкцията в левово изражение е правилно определен, като аритметично изчисление по стойността на всяка една от обособените позиции. Конкретния размер на финансовата корекция, изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнителите в общ размер на 357 106,22 лв. с ДДС (ОП № 1 - 337 650,44 лв. с ДДС и ОП 2 – 19 455,78 лв. с ДДС). 5 % от 357 106,22 лв. е равно на 17 855, 31 лв., както е посочено в решението, поради което не са налице основания за нейното изменение.
Предвид изложеното за неоснователност на жалбата на О. Б., същата следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора основателна е претенцията на ответника за присъждане на разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателя следва да бъде осъден да заплати по сметка на М. сумата 100,00 лв., определена по правилото на чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, издадена на основание чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 143, ал. 4 АПК, Административен съд – Б.

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на О. Б. против Решение № РД-02-36-160/17.02.2020 г. на Заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и Р. на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (О.) 2014 - 2020 г.
ОСЪЖДА О. Б. да заплати по сметка на Министерството на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски в размер на 100,00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на Р България в 14 дневен срок от съобщаването му на страните чрез връчване на препис от акта.


С Ъ Д И Я : /п/ Илонка Рашкова

Вярно с оригинала!
М.К.