и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на О. Б. против Решение № РД-02-36-809/08.07.2019 г. на Заместник - министър на регионалното Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „. в Р.“ (ОПРР) 2014 - 2020 г.
В жалбата се поддържат доводи за неправилност на обжалвания акт, постановен в нарушение на материалния закон. По подробно изложени съображения оспорващият счита, че не са налице приетите от органа нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП., представляващи нередност, за които е наложена финансова корекция по ЗУСЕСИФ в общ размер на 271 774,42 лв. с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи по сключения между О. Б. и ДЗЗД „...“ Договор № BG16RFOP001-1.008-0004-C01-S-01/19.10.2017 г. Твърди, че при определяне критериите за подбор на участниците, същите са съобразени с предмета на поръчката, като чл. 163а, ал. 2 ЗУТ е неприложима, тъй като в документацията за участие не е посочено, че ръководно – експертния екип, изискан от възложителя ще осъществява функциите на технически Р., който ще ръководи строителните работи на строежа, нито е поставено изискването за доказване на професионален опит като технически Р.. Въведеното изискване строителният техник да притежава по-голям професионален опит е с цел осигуряване на експертен екип с доказан професионализъм, опит и подготовка, като гаранция за успешно изпълнение на предмета на поръчката. Не е нарушен принципа на свободна и лоялна конкуренция на участниците, тъй като не са поставени изисквания в какви правоотношения следва да са лицата – специалисти с икономическите субекти. Обявеният критерий не въвежда дискриминационно условие, тъй като в дискреционната власт на възложителя е да определи изискванията на които следва да отговарят участниците. Счита, че размера на санкцията неправилно е наложен и върху сумата от националното съфинансиране по проекта, доколкото националното съфинансиране не подлежи на сертификация пред Европейската комисия. Иска обжалвания акт да бъде отменен, като бъдат присъдени направените в производството разноски.
Доводите изложени в жалбата се поддържат в хода на устните прения от пълномощник – началник отдел „Обществени поръчки“ при О. Б., лице с юридическо образование, който претендира присъждане на направените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение и възнаграждение за вещо лице. Представя писмено становище по съществото на спора.
Ответникът чрез пълномощник оспорва жалбата. Подробни съображения досежно нейната неоснователност развива в представено по делото писмено становище. Претендира присъждане на разноски по списък по чл. 80 ГПК.
По делото са допуснати и приети писмени доказателства. Назначена е съдебноикономическа експертиза, заключението на която е приобщено към доказателствения материал. От техния анализ съдът намира за установено следното:
Не е спорно по делото, че О. Б. е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „. в Р.“ 2014 – 2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.008 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и Р. 2. – Б.“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и Р. 2.“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.008-0007-СО1 № РД-02-37-263/18.11.2016 г. (л. 70). Размерът на безвъзмездната финансова помощ (100 %) е максималния такъв – до 13 149 400,31 лв. по ОП „. в Р.“ 2014 – 2020 за изпълнение проектно предложение „Благоустрояване на градската среда“. Съгласно условията на договора бенефициера участва със собствен принос в размер на 28 103,81 лв.
За изпълнение на сключения договор, с Решение № РП-46 от дата 14.12.2016 г. О. Б. е открила процедура по ЗОП, публикувано в РОП под номер 00109-2016-0036 и в ОВ на ЕС (л. 151) и с прогнозна стойност на поръчката 4 803 256,63 лв., без ДДС или 5 763 907,96 лв. с ДДС. Въз основа на утвърдените условия (л. 159) и приключила процедурата по ЗОП е сключен Договор за строителство № BG16RFOP001-1.008-0004-C01-S-01/19.10.2017 г. (л. 173) между възложителя О. Б. и ДЗЗД „...“ – изпълнител на стойност 4 552 019,98 лв. без ДДС, представляваща 5 462 423,98 лв. с ДДС.
С писмо Изх. № 99-00-6-1322/27.02.2019 г. (л. 122 – 134) ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на общината за получения сигнал за нередност № 687, като подробно е описал твърденията в сигнала, както и констатациите в хода на проверката, като го е уведомил, че стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ. С писмото е указана възможността в двуседмичен срок от получаването му бенефициерът да представи бележки и възражения и при необходимост да ги подкрепи с доказателства. Писмото е връчено с известие за доставяне, получено на 28.02.2019 г., като бенефициерът е депозирал възражение Изх. № 04-00-127/13.03.2019 г. (л. 136). В него по същество не оспорва констатациите от фактическа страна, но излага правни доводи за неприложимост на чл. 163а ЗУТ при определянето на критериите за подбор, идентични с изложените в настоящата жалба, като счита, че не е налице нередност. Излага съображения, че приетия в методиката показател за оценка „среден гаранционен срок“ не представлява нередност, като се позовава и на Решение № 3090/12.03.2018 г. на ВАС, постановено по а. д. № 14791/2017 г. по описа на съда. Нови доказателства с възражението не са представени.
Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено оспореното в настоящото производство решение, с което е приключен сигнала за нередност и е определена финансовата корекция от допустимите разходи по сключения договор между О. Б. и изпълнителя на обществената поръчка. В мотивите на решението органът е обсъдил изложените от бенефициера възражения и е приел, по т. 1.1 от сигнала е налице нередност, тъй като обществената поръчка е проведена при наличието на ограничителни и непропорционални критерии за подбор и по-конкретно такива към „ръководно – експертния състав“ за изпълнение на СМР, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна среда с оглед „разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и документацията, за която следва да бъде наложена финансова корекция и я е определил на 5 %, съобразявайки, че са получени 3 броя оферти, което представлява добро ниво на конкуренция, като въведеното ограничително изискване е по отношение на експертите, а не на участниците. Относно твърдението за нарушение по т. 1.2 – незаконосъобразна методика, поради липса на нарушение, респ. нередност е прекратил сигнала. По отношение твърдението за нарушение по т. 1.3 – нарушение по време на изпълнението е приел, че доколкото разходите във връзка със сключеното допълнително споразумение са били предмет на разглеждане в процедурата по междинно искане за плащане от 31.12.2018 г. и верификацията е отказана, то не следва да се разглежда по реда на Раздел ІІІ „Администриране на нередности и извършване на финансови корекции“ от ЗУСЕСИФ.
По делото няма данни за връчване на акта, но недоволен от него О. Б. е обжалвала същия чрез административния орган до съда с жалба В. № 99-00-6-1322/18.07.2019 г.
От заключението на изслушаната съдебноикономическа експертиза, приобщена към доказателствения материал и неоспорена от страните е видно, че безвъзмездната финансова помощ по сключения с ДЗЗД „...“ договор е финансирана от ЕСИФ – 85 % или 4 620 165,14 лв и от НФ 15 % или 815 323,26 лв. Финансовата корекция в размер 271 774,42 лв. е изчислена във Форма за изчисление на финансова корекция № 891/04.07.2019 г. , като финансовата корекция е корекция е наложена върху стойността на допустимите разходи, представляващи цялата безвъзмездна помощ от европейското и национално съфинансиране в размер на 5 435 488,40 лв., като изрично е посочено, че корекцията следва да бъде изчислен върху реално извършените разходи по договора, отчетени от изпълнителя. Собствения принос на общината не е включен в основата за налагане на корекцията. При самостоятелно извършени изчисления експертът уточнява, че размера на финансовата корекция е правилно изчислен.
При така установените по делото факти, съдът намира от правна страна следното:
Доколкото по делото няма данни за връчване на акта, то следва да се приеме, че срока по чл. 149, ал. 1 АПК е спазен.
Жалбата като подадена от надлежна страна – страна по сключения на 18.11.2016 г. административен договор, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ и срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт, който създава неблагоприятни за адреса правни последици е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
Обжалвания акт е издаден от компетентен орган, поради което е валиден. Акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, който в настоящия случай е заместник – министъра на регионалното Р. и благоустройството, издал оспореното решение - Управляващ орган на ОПРР 2. г., съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ (л. 69) на министъра на регионалното Р. и благоустройството.
Не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Оспорения акт е издаден в производство, проведено по реда на чл. 69 - чл. 73 ЗУСЕСИФ. Налице е регистриран по надлежния ред сигнал за нередност, въз основа на който е извършена проверка, с резултатите от която бенефициера е запознат и е могъл да се защити в хода на провелото се административно производство. Видно от доказателствата по делото О. Б., като ползвател на безвъзмездната финансова помощ е уведомена за стартиралата процедура по администриране на сигнала за нередност № 687 в Регистъра за сигнали и нередности и резултата от проверката с посочени в писмо Изх. № 99-00-6-1322/27.02.2019 г. констатирани нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет „Обновяване и облагородяване на площад Георги Измирлиев – Македончето“ Реконструкция на площадното, подплощадното пространство и фонтаните, художествено осветление в централна градска част между сградите на общинска администрация – Б., ДТ „Никола вапцаров“, РЗИ, сградата на АУБ и хотел „Ален мак“ по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, въз основа на сключения административен договор, съдържащ анализ на нарушенията от правна страна и приложимата процедура. На бенефициера е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Решение е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, като оспорените от жалбоподателя констатации са разгледани подробно от административния орган и са изложени обосновани мотиви защо възражението не е прието в частта по т. 1. 1.
Решението е издадено в писмена форма и в него са посочени фактическите и правни основания за издаване на акта, поради което изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е спазено. Фактическите основания, посочени от органа и свързани с нарушения по чл. 2, ал. 2 вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП при обявяване на обществената поръчка с обект „строителство“ и подробно описание на предмета по проект „Благоустрояване на градската среда“, обуславят нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, което е основание за налагане на корекцията по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на акта, в т. ч. обсъждане на доводите в подаденото възражение удовлетворява изискването за форма.
Между страните няма спор по фактите. Спорът е правен и във връзка с възраженията относно правилното приложение на материалния закон досежно квалификацията на установеното нарушение като нередност и налагането на финансовата корекция.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвЕ. Такъв приложим нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Легално определение на „нередност“ се съдържа и в чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. В този смисъл само нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по посочените разпоредби, като във всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен резултат върху бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въведеният принцип е намерил приложението си в чл. 59, ал. 2 ЗОП, съгласно който спрямо кандидатите или участниците могат да се използват само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Вярно е твърдението на жалбоподателя, че с чл. 63, ал. 1 ЗОП е предоставена оперативна самостоятелност на възложителите да определят критерии, въз основа на които да се установи, че участникът разполага с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване съответен стандарт за качество. Тази оперативна самостоятелност обаче е ограничена с посочените в 11 точки критерии, които възложителят може да постави за доказване на професионалните и технически способности на участниците. Отделно в ал. 4 на посочената разпоредба е предоставена възможност на възложителя при процедури по възлагане на обществени поръчки, които изискват инсталационни или монтажни работи, за предоставяне на услуги или за изпълнение на строителство, да поставят изисквания към кандидатите или участниците за техните умения и опит да предоставят услугата или да извършат монтажа или строителните работи. Анализът на посочените разпоредби, съпоставен с предмета и сложността на обществената поръчка, не обуславят приетия критерий за подбор за доказване на техническите и професионалните способности на участниците с въведеното изискване за продължителност на стажа по отношение на специалността им, а не по конкретната позиция, за която са предложени. Правилно е прието от органа, че изискания от възложителя опит по отношение на „строителен инженер ВиК“ или „ХТС“, или еквивалент – 1 брой, с трудов стаж минимум 3 години или строителен техник – 1 бр. с трудов стаж минимум 7 години, доколкото е общо заявено като стаж по специалността, не дават възможност възложителят да се убеди, че експертът притежава необходимите умения за ръководство на строителството, тъй като само продължителността на стажа по специалността, без конкретни умения усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност, не определят професионалната компетентност за изпълнение на поръчката. Тъй като в документацията не са посочени какви ще са функциите на тези специалисти, а са формулирани условия за изискуем стаж, придобит въз основа на определен вид правоотношения – трудов, служебни или граждански, то изискването не изпълва понятието по § 2, т. 41 ДР ЗОП за „професионална компетентност“, представляващо нарушение по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Основателно е позоваването в обжалвания акт на чл. 163а ЗУТ, поставящ изискване към строителите да назначат на трудов договортехнически правоспособни лица, които да извършват техническото ръководство на строежите. В този смисъл правилно е прието от органа, че щом специалният закон – ЗУТ, определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг с въведените изисквания води до създаване на ограничетелни и непропорционални критерии за подбор към „ръководно-експертния състав“ за изпълнение на СМР, което е създало условия за намаляване на конкурентната среда, с оглед „разубеждаващия“ ефект от незаконосъобразното изискване.
При определяне размера на санкцията по така установеното нарушение, квалифицирано като нередност УО е съобразил разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Наредбата, като е използвал пропорционалния подход, предвид невъзможността да се определи точния размер на причинената вреда. Размерът на санкцията в левово изражение е правилно определен, като аритметично изчисление по стойността на всяка една от обособените позиции, видно от експертизата, която съдът намира за обективна и пълна, поради което не са налице основания за нейното изменение.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че неправилно е определена основата, върху която е наложена санкцията, тъй като при конкретното изчисление е наложена и върху размера на националното финансиране. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за Р. Р., Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за Р. на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България, като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Определяйки размера на финансовата корекция върху реално извършените разходи по договора, без включено собствено финансиране от бенефициера, УО правилно е приложил материалния закон.
Предвид изложеното жалбата на О. Б., като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора основателна е претенцията на ответника за присъждане на разноски по делото – адвокатско възнаграждение, по представен списък по чл. 80 ГПК. О. Б. следва да бъде осъдена да заплати по сметка на МРРБ сумата 6297,29 лв. с ДДС.
Отделно от това жалбоподателят дължи държавна такса в размер на 1700,00 лв., която не е внесъл и за заплащането на което следва да бъде осъден. С разпоредбата на § 8, т. 1 от ПЗР на ЗИД ЗОДОВ, публикуван в ДВ, бр. 94 от 29 ноември 2019 г., в сила от 03.12.2019 г. е отменена ал. 7 на чл. 27 от ЗУСЕСИФ, съгласно която бюджетните организации по смисъла на § 1, т. 5 от допълнителните разпоредби на Закона за публичните финанси се освобождават от заплащане на държавни такси. Жалбоподателят О. Б. е бюджетна организация по смисъла на посочената разпоредба, поради което при предявяване на жалбата същата не е дължала заплащане на държавна такса и такава не е разпоредена за събиране. В т. 3 на § 8 ПЗР ЗИД ЗОДОВ е постановена промяна в § 10, ал. 2 ПЗР ЗУСЕСИФ, съгласно която текста придобива следното съдържание: „Образуваните до влизането в сила на този закон съдебни дела по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 и 6“. Следователно реда за оспорване на акта при висящност на производството, какъвто е настоящият случай, жалбоподателят дължи заплащане на държавна такса на основание чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗУСЕСИФ при оспорването на индивидуалните административни актове по този закон държавните такси, които се събират за съдебните производства, са пропорционални и са в размер 1 на сто от материалния интерес, но не повече от 1700 лв., а в случаите, когато материалният интерес е над 10 000 000 лв. – таксата е в размер 4500 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 143 АПК, Административен съд – Б.

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. Б. против Решение № РД-02-36-809/08.07.2019 г. на Заместник - министър на регионалното Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „. в Р.“ (ОПРР) 2014 - 2020 г.
ОСЪЖДА О. Б. да заплати по сметка на Министерството на регионалното Р. и благоустройството – С. сумата 6297,29 лв. с ДДС, представляваща разноски по делото.
ОСЪЖДА О. Б. да заплати по сметка на Административен съд – Б. сумата 1700,00 лв., представляваща държавна такса.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на Р България в 14 дневен срок от съобщаването му на страните чрез връчване на препис от акта.


С Ъ Д И Я : /п/ Илонка Рашкова

Вярно с оригинала!
Г.Б.