и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Сдружение "Регионален център за П. О. К. Търговско-промишлена палата гр.Б.", със седалище и адрес на управление: гр.Б., ул.“Т. А.“ № 23, представляван от Р. А. Ш., подадена Ч. А.А. против Решение № РД-02-14-182/15.02.2022 год. на Националния О. по П. ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България 2014-2020 год. и Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 22.10.2020 год., сключен с „...“ ЕООД.
В жалбата се излагат доводи, че оспорения акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби, П. неспазване на установената форма и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди се, че в проведената процедура по възлагане са спазени всички правила на ПМС № 160 на МС от 01.07.2016 год. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Излагат се доводи в подкрепа на изразеното становище за липсата на описаните в решението за наложена финансова корекция нарушения. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендират се сторените разноски. Доводите изложени в жалбата се поддържат в хода на производството от упълномощен адвокат.
Ответникът - Националния О. по П. ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България 2014-2020 год. и Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Ч. пълномощник, в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.
Съдът, като съобрази данните по делото и доводите на оспорващия, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
От приложените по административната преписка и допълнително събрани по делото писмени доказателства се установява, следното:
Сдружение "Регионален център за П. О. К. Търговско-промишлена палата гр.Б." е бенефициент по административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по П. ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България рег.№ РД-02-29-30/20.02.2020 год. (стр.83-89).
Проведено е възлагане по реда на чл. 49 от ЗУСЕСИФ ,Ч. процедура за избор с публична покана с обект услуги и предмет: „Предоставяне на услуги по провеждане на обучения и семинари по проект „Подобряване на управлението на околната среда в младежки МСП“, с акроним „EnvironmentYou'" по Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България 2014-2020, договор за субсидия: B2.6d.11/01.07.2019 по обособени позиции: ОП1 Обучения на 120 човека и ОП2 Организиране на 3 еднодневни семинара ,за реализацията на проект Подобряване на управлението на околната среда в младежки МСГ1“ („EnvironmentYou"), съфинансиран по П. ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България. Публикувана е публична покана № 1/05.10.2020 год., ведно с методика за оценка и изисквания К. офертите (стр.90-100). Определена е комисия за разглеждане на офертите и класиране на кандидатите – стр.101. Не е спорно, че в процедурата е подадена една оферта от „....“ ЕООД, с което на 22.01.2020 год. е сключен договор на стойност 102120 лева с ДДС – стр.112-116.
П. проверка на проведената процедура УО е констатирал четири нарушения, както следва: Незаконосъобразни изисквания за технически възможности – нарушение на чл. 51, ал.3 и 4 и чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160 на МС от 01.07.2016 год. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160) – нередност по т.11 от Приложение № 1 К. чл.2 , ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата); Незаконосъобразна методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценка по всеки показател – нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160 – нередност по т.9.2 от Наредбата; Нарушения П. разглеждане, оценка и класиране на офертите – нарушение на чл. 8, ал. 4 във вр. с чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 – нередност по т.15 от Наредбата и участието на управляващия бенефициера като председател на оценителната комисия, което е в противоречие с определената му контролна функция върху дейността на комисията и резултатите от нейната работа, което е възприето за формално и несъставляващо нередност.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Управляващият О. е уведомил бенефициера за констатираните нарушения, квалифицирани като нередности и възможната финансова корекция по засегнатия договор и му е дал възможност за възражения и П. необходимост да приложи доказателства – стр.56-66. Писмото за стартиране на процедурата за определяне на финансова корекция е редовно връчено с известие за доставяне – стр.68.
В законоустановения срок бенефициерът е подал възражения, заведени с вх.№ 99-00-3-42/07.12.2021 год., които са взети предвид П. окончателната оценка на нарушенията – стр.52-55.
С оспореното решение е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 22.10.2020 год., сключен с „...“ ЕООД на стойност 102 120 лева с включен ДДС. Административният О. е приел за установени три нарушения, състоящи се в: 1. Незаконосъобразни изисквания за технически възможности – нарушение на чл. 51, ал.3 и 4 и чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160 на МС от 01.07.2016 год. Констатирано е в тази връзка, че бенефициентът е заложил изискване спрямо опита на потенциалните кандидати, изразяващо се в следното: „Кандидатите трябва да имат изпълнени за последните 3 (три) години или в зависимост от датата, на която е учреден или започнал дейността си, минимум 3 (три) договори за услуги, еднакви ши сходни с предмета на поръчката. ,,Изпълнен договор“ е този договор, чието изпълнение е приключило в рамките на заложения от възложителя период от време, независимо от датата на сключването му.". Прието е, че това изискване, създава ограничение спрямо потенциални кандидати, които имат опит в подобни дейности, но за изпълнение на същите не са сключвани договори за изпълнение, тъй като опитът в изпълнението на конкретна дейност не се доказва само на база сключен договор, а изпълнението може да бъде доказано с всякакъв друг документ. Залагането на изискване за опит, изразяваш се в минимум 3 (три) договори за услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката е прието за ограничително спрямо потенциалните кандидати, които притежават подобен опит, но дейностите не са изпълнявани на база сключени писмени договори. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.11, б.“а“ от Наредбата (нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по Н./регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.), за което се предвижда финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите разходи.; 2. Незаконосъобразна методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценка по всеки показател – нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160. В проведената процедура за определяне на изпълнител по чл. 51 от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160, бенефициерът е приел за изпълнител да се определи участникът, предложил икономически най-изгодната оферта, като е възприет критерия „Оптимално съотношение качество/цена”. Според приетата методика, класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка” - (КО), като сума от индивидуалните оценки по предварително определените показатели. Отделните показатели и съответните им относителни тегла в комплексната оценка, са както следва: Предложена цена – П1 - 30 % и Техническо предложение - П2 - 70 %. По отношение на показател „Техническо предложение" бенефициентът е предвидил точки да бъдат присъждани на база два подпоказателя, както следва: „Принципи и методи на изпълнение“ с максимален брой точки - 30 т. и „Готовност за реално стартиране и изпълнение и осигуряване на целевата група по зададените критерии“ с максимален брой точки - 70 т. Сумарно оценката по двата подпоказателя сформирал оценката по показател „Техническо предложение“ е с тежест в комплексната оценка от 70 %. П. анализ на метода за сформиране на точките по всеки един подпоказател бенефициентът е предвидил в два случая присъждането на нула точки, а именно: П. „Липса на ясна формулировка и съответствие П. описание на принципите и методологията на изпълнение“ и П.,„Липса на демонстрирана готовност за реално стартиране и осигуряване на целевата група". Прието е от административния О., че така е създадена възможност да бъдат присъждани точки на участници, които не са представили предложение, отговарящо па минималните изисквания, т.е. не е налице описание на всички предвидени за изпълнение дейности, както и липсва готовност за реално стартиране на изпълнение на дейността. Подобни предложения би следвало да бъдат отстранявани, а не да подлежат на оценяване и да бъдат допускани до класиране. По отношение начина на оценяване и присъждане на точки по показател „Техническо предложение“, бенефициентът е предвидил предложенията да бъдат оценявани на база тяхната „пълнота“. Така например, ще бъде оценено предложение, в което е налице „Недостатъчно изчерпателно описание“, „Достатъчно изчерпателно описание“. Установеното е в противоречие с разпоредбата на чл. 33, ал.1 от ППЗОП, а именно нарушена е забраната да не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Прието е още, че методиката за определяне на комплексна оценка не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, предвид и факта, че оценката по показател „Техническо предложение“ е с тежест в комплексната оценка от 70 %. В случая бенефициерът е предвидил да се присъждат точки в определен диапазон спрямо съответния елемент, който е наличен или липсва. Не е предвидено обаче въз основа на какви обективни факти ще се извършва преценка дали предложението да бъде оценено с точки в долната или в горната граница. Условия за оценка са изградени Ч. субективни понятия – „ясна формулировка“, „недостатъчно изчерпателно“, „достатъчно изчерпателно“, „демонстрирана е готовност", като липсва яснота въз основа на какви на обективни белези ще бъде направена преценката дали предложението отговаря на съответните условия. Тези елементи са субективни и неоценими, като няма въведена дефиниция за употребените понятия, поради което не е предоставена достатъчно информация на участниците, за да се формира яснота въз основа на какви белези ще бъде направена оценка на техните предложения. Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния брой точки. Освен това така разписаните условия не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които комисията да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Направен е извод за незаконосъобразност на методика за комплексна оценка и начинът на оценка на офертите, тъй като същата не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.11, б.“а“ от Наредбата (нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по Н./регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.), за което се предвижда финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите разходи.; Нарушения П. разглеждане, оценка и класиране на офертите в нарушение на на чл. 8, ал. 4 във вр. с чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160. Прието е от управляващия О., че оценителите, П. разглеждане, оценка и класиране на единствената постъпила за участие оферта, са попълнили отделни оценъчни таблици в частта спрямо присъждане на оценката по показател „Техническо предложение“, от съдържанието на които е видно, че всеки оценител е присъдил различен брой точки по отделните подпоказатели, заложени от бенефициента и служещи за оценка на офертите, без да са налице изложени мотиви или обосновка за това защо по конкретен показател кандидатът получава конкретен брой точки. Това води до необоснованост на присъдените точки, доколкото липсва изложение спрямо връзката и степента на съответствие между представеното техническо предложение на кандидата и присъдените точки от всеки един оценител. Т.е., не се установява и причината, поради която един оценител счита, че на кандидатът по един от подпоказателите следва да му бъдат присъдени максимален брой точки, а друг оценител е приел друго. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.16 от Наредбата.
П. гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка съгласно чл.168 от АПК, във връзка с чл.146 от АПК и чл.169 от АПК, съдът прави следните правни изводи:
Оспореният акт е издаден от компетентен О., поради което е валиден. Акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на управляващия О., одобрил проекта - Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, определен със заповед, приложена на стр.30 и 31. Оспореното решение е подписано с електронен подпис. Във връзка с това и с оглед разпоредбата на чл.16, ал.1, т.1 от ЗЕДЕП, по делото са представени доказателства, за валидността на квалифицирания електронен подпис на Десислава Георгиева – Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Националния О. по П. ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България 2014-2020 год.
Решението за налагане на финансова корекция отговаря на изискването за форма на административния акт, съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Същото е издадено в писмена форма, съдържа правните и фактически основания за издаването му, като в мотивите К. същото са обсъдени възраженията на жалбоподателя и е посочено защо не се възприемат, както и е отразено, защо се налага финансова корекция в посочения размер.
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1, 2/ от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност по см. на чл. 2 /36/ Регламент № 1303/2013 съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. На основание чл. 70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове, с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 год., е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017 год. (Наредба за посочване на нередности).
Според разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ (БФП) може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност, а според ал. 2 за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП), се прилагат правилата, предвидени във: 1. ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на ЗОП; 2. тази глава (Глава четвърта) – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на ЗОП. За възлагането на изпълнението на дейности по изпълнението и/или управлението на проекта следва да определи външен изпълнител по правилата, определени в Глава четвърта от ЗУСЕСИФ (чл. 49 –54 ЗУСЕСИФ), респективно след провеждане на избор с публична покана (чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ). Според чл. 54 ЗУСЕСИФ, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет (МС), какъвто в случая се явява Постановление № 160, обн. ДВ, бр. 52 от 08.07.2016 год., в сила от 08.07.2016 год.
Сдружението-оспорващ има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ Регламент № 1303/2013 - участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, "бенефициер" (чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 год.). Като партньор по проекта Сдружение "Регионален център за П. О. К. Търговско-промишлена палата гр.Б." е осъществило действия по определяне на изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана по реда на чл. 50 от ЗУСЕСИФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено Ч. действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 1, т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 К. чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени Ч. действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В действителност, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., съответно Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 от Регламент № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта не е да се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на дейности, осъществени П. нарушение на правото. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, пар. 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. Задължението според чл. 122 /2/ от Регламент № 1303/2013 /чл. 70 /1/ от Регламент № 1083/2006/ - държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, изисква доказването на нередността, което е налице в разглеждания случай.
Между страните по делото няма спор относно установените факти във връзка с провеждането на процедурата по реда на чл. 49 от ЗУСЕСИФ за избор на изпълнител с публична покана с обект услуги и предмет: „Предоставяне на услуги по провеждане на обучения и семинари по проект „Подобряване на управлението на околната среда в младежки МСП“, с акроним „EnvironmentYou'" по Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България 2014-2020, договор за субсидия: B2.6d.11/01.07.2019 по обособени позиции: ОП1 Обучения на 120 човека и ОП2 Организиране на 3 еднодневни семинара ,за реализацията на проект Подобряване на управлението на околната среда в младежки МСГ1“ („EnvironmentYou"), съфинансиран по П. ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България. Спорно е, налице ли са приетите за установени от ответника нарушения на чл. 51, ал.3 и 4 и чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160 на МС от 01.07.2016 год., чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160 и чл. 8, ал. 4 във вр. с чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 и съставляват ли те нередности, предпоставка за налагане на финансова корекция.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, П. която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (на която разпоредба се е позовал административния О.) такова основание е всяка друга нередност (извън посочените по т.1 - т.8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено Ч. действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС Ч. начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая наложената на бенефициера Сдружение "Регионален център за П. О. К. Търговско-промишлена палата гр.Б." финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор от 22.01.2020 год., сключен с „...“ ЕООД. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности.
По отношение, твърдяното нарушение на чл. 51, ал.3 и 4 и чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160 на МС от 01.07.2016 год., съставляващо незаконосъобразни изисквания за технически възможности:
Прието е от административния О., че, поставяйки в публичната покана условие за минимални изисквания К. техническите възможности и квалификация, кандидатите да имат изпълнени за последните 3 (три) години или в зависимост от датата, на която е учреден или започнал дейността си, минимум 3 (три) договори за услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката, бенефициера е въвел ограничително условие. Предвид, дадената в поканата дефиниция на ,,Изпълнен договор“, като договор, чието изпълнение е приключило в рамките на заложения от възложителя период от време, независимо от датата на сключването му, е прието че се изисква от кандидатите да има сключени писмени договори, каквото условие за валидност българското законодателство не предвижда по отношение договорите за предоставяне на услуги от типа на възложената – организиране на семинари и обучения. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.11, б.“а“ от Наредбата (нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по Н./регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.), за което се предвижда финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите разходи.
Така заложеното изискване не противоречи на разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от Постановление № 160, съгласно която: В случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициерът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Изискването, поставено от бенефициера неправилно е прието от административния О. за ограничително и възпиращо по отношение на онези, потенциални кандидати, които имат изпълнени за последните 3 (три) години или в зависимост от датата, на която е учреден или започнал дейността си, минимум 3 (три) договори за услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката, но тези договори не са били писмени. В публикуваната публична покана (стр.90-97), както по отношение на минимални изисквания К. техническите възможности и квалификация на кандидатите, така и в дадената дефиниция за „изпълнен договор“, бенефициера не е поставил условие изпълнените договори да са писмени. В т.ІІІ.2.4) графа „Изискуеми документи и информация“ по отношение на всички обособени позиции е посочено, че за установяване на техническите възможности, кандидатите следва да представят списък на извършените еднакви или сходни услуги през последните три години или в зависимо от датата, на която кандидатът у учреден или започнал дейността си, включително датите и получателите – оригинал с подпис и печат на оферента. Условие за предоставяне на писмени договори за извършени еднакви или сходни услуги, в това число и като пречка за сключване на договор (т.ІІІ.2.2) не е поставяно. В случая не е налично нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съгласно която бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща К. конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно".
По отношение твърдяното нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160 - Незаконосъобразна методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценка по всеки показател:
Съгласно раздел IV. 1 от публичната покана, критерият за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество/цена", като са определени два показатели за оценка – 1. „Техническа оценка“ и 2. „Цена". В методиката за оценка на показател „Техническа оценка“ е дадена тежест от 70 % (максимален брой точки по показателя 70 от 100) и на показател „Цена“ е дадена тежест от 30 % (максимален брой точки по показателя 70 от 100). по показател ПЗ е посочено, че всеки участник следва да е представил организация за строителството, съгласно техническата спецификация. Предвидено е в методиката за оценка, че по отношение на показател „Техническо предложение“ се присъждат точки, както следва: „Принципи и методи на изпълнение“ с максимален брой точки - 30 т. и „Готовност за реално стартиране и изпълнение и осигуряване на целевата група по зададените критерии“ с максимален брой точки - 70 т. Предвидено е още, присъждането на нула точки, П.: „Липса на ясна формулировка и съответствие П. описание на принципите и методологията на изпълнение“ и П. „Липса на демонстрирана готовност за реално стартиране и осигуряване на целевата група“. По отношение начина на оценяване и присъждане на точки по показател „Техническо предложение“, е предвидено в методиката, предложенията да бъдат оценявани на база тяхната „пълнота“. Така предложение, в което е налице „Недостатъчно изчерпателно описание на принципите и методите на изпълнение“ се оценява с от 1 до 20 т., а това с „Достатъчно изчерпателно описание на принципите и методите на изпълнение“ с от 21 до 30 т. Формулираните от сдружението-оспорващ условия за оценка са изградени Ч. субективни понятия – „ясна формулировка“, „недостатъчно изчерпателно“, „достатъчно изчерпателно“, „демонстрирана е готовност“, като липсва яснота въз основа на какви на обективни белези ще бъде направена преценката дали предложението отговаря на съответните условия, както правилно е приел и административния О.. Така определената методика за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, потенциалните кандидати не са поставени П. равни условия - не знаят за какво се състезават и П. какви свои предложения ще получат най-високата оценка, поради което съдът намира, че е налице нарушение на чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160.
Приетата методика за оценка не дава яснота относно бъдещото оценяване така, че участниците да знаят предварително колко точки ще получат, т.е. кое техническо предложение ще се възприеме за достатъчно изчерпателно и кое не. Това дава възможност за субективна преценка от страна на членовете на комисията, като не се гарантира обективно определяне на изпълнител. В случая от техническите показатели, на Показател 1 "Техническо предложение" следва да даде възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигуряват достатъчно информация на участниците за правилата, които ще се прилагат П. определяне на оценката по всеки показател, в това число и разглеждания. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно, по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на техническите предложения. Не е предоставена информация за участниците, П. какви свои предложения ще получат най-високата оценка по този показател. В методиката липсва дефиниция какво ще се разбира под "недостатъчно изчерпателно", „достатъчно изчерпателно", „демонстриране на готовност“, която да изяснява по какви обективни критерии комисията ще присъжда точки в определен диапазон. Възложителят е следвало да посочи обективен критерий за оценка, а в случая липсват указания в подобен смисъл, поради което е напълно неясно какви са критериите, по които ще се оценяват техническите предложения и как ще се извърши съпоставянето на офертите. Възложителят е този, който трябва да оповести по еднозначен начин какво следва да съдържа най-оптималната оферта за него, въз основа, на която да може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно техническите предложения на участниците.
Законът изрично предвижда, че методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат П. определяне на оценката по всеки показател и че показателите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Отсъствието на точни и ясни указания за определяне на оценката води до липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите, т. е. в случая методиката, не отговаря на тези императивни изисквания. С оглед на това, административният О. правилно е приел, че приложената от възложителя методика не съдържа ясни и точни указания за определяне на оценката по предвидените показатели и следователно не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което пък води до извода, че утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което от своя страна би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.
Възложителят е допуснал нарушение чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата (нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по Н./регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.), за което се предвижда финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите разходи.
По отношение, твърдяното нарушение на чл. 8, ал. 4 във вр. с чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС № 160 - Нарушения П. разглеждане, оценка и класиране на офертите:
Прието е от управляващия О., че оценителите, П. разглеждане, оценка и класиране на единствената постъпила за участие оферта, не са изложили мотиви или обосновка за това защо по конкретен показател кандидатът получава конкретен брой точки. Т.е., не се установява причината, поради която един оценител счита, че на кандидатът по един от подпоказателите следва да му бъдат присъдени максимален брой точки, а друг оценител е приел друго. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т.16 от Наредбата - Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка.
Управляващия О. не е посочил в коя хипотеза на т.16 от Наредбата е квалифицирал нередността, по б.“а“ или по б.“б“. Според т.16, б.“а“ от Приложението К. чл.2, ал.1 Наредбата, за което се предвижда финансова корекция в размер на 25 % от засегнатите разходи - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Б.“б“ от същия текст, определя като нередност за която се налага корекция в същия процент отказът за достъп до съответното досие на обществената поръчка. Административния О. в случая, вероятно е имал предвид, нередност по т.16, б.“а“ от Приложението К. чл.2, ал.1 Наредбата, тъй като отказ за достъп до досието не се твърди.
Разглеждания случай безспорно попада в приложното поле на закона – чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, но не попада в приложената от органа т. 16 от Приложение № 1 К. чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Фактическия състав на нередността по т. 16, б. "а" от Приложение № 1 К. чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно който: "изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни", за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Характеристиката на финансовата корекция на административна мярка ограничава съда П. тълкуването на състава на нередностите до използване на метода на стриктно тълкуване. Фактическият състав на сочената нередност по т. 16, б."а" предвижда анализ на документи по Закона за обществените поръчки, нарушаване на норма от който закон не се сочи в настоящата хипотеза. Недопустима е аналогия или каквато и да била привръзка между съответствието на разпоредбите на ЗОП в частта досежно пълнотата на документите от досието по поръчката и възприетата от управляващия О. недостатъчна обоснованост на оценките, П. условие, че нередността по т. 16, б."а" сочи единствено на недостатъчност на изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка. Липсва нарочна правна норма, която да допуска прилагане на финансова корекция за същата нередност П. нарушения на принципа за прозрачност в рамките на други процедури за избор на изпълнител П. разходване на средства от Европейски фондове, в които националният ЗОП не е приложен. В случая, както беше посочено по-горе, по отношение на разглежданата процедура по възлагане, ЗОП е неприложим. Процедурата е проведена по реда на ПМС № 160.
В обобщение се налагат следните крайни изводи:
С оспореното решение са установени допуснати от сдружението-оспорващ три нарушения на разпоредбите на ПМС № 160 в процедурата по възлагане, изпълнението на услугата по процесния договор. Налице е второто, констатирани от административния О. нарушение. За трите нарушения е определен общ размер на финансовата корекция по 25 % от допустимите разходи – най-високия процентен показател по т.16. П. положение, че нарушение, съставляващо нередност по т.16 от Приложение № 1 К. чл. 2, ал. 1 от Наредбата не е налично, но е налице нарушение, определена като нередност по т.11, б“а“ от Приложение № 1 К. чл. 2, ал. 1 от Наредбата, финансовата корекция ще следва да се определи в размер на 10 % (предвидения в т.11 процентен показател) от стойността на допустимите разходи, като оспореното решение се измени в тази му част.
П. този изход на делото и в съответствие с правилата на чл.143 от АПК отговорността за разноските ще следва да се разпредели съразмерно уважената и отхвърлената част от жалбата, както следва: на сдружението-оспорващ се присъди сумата от 1080 лева от общо претендираните 1800 лева – договорено и заплатено по банков път възнаграждение на адвокат, според приложен списък (стр.142 и 143) и на Министерството на регионалното развитие и благоустройството се присъди сумата от 40 лева – юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл.172 от АПК, съдът

РЕШИ:

ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-14-182/15.02.2022 год. на Националния О. по П. ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България 2014-2020 год. и Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, като намалява определената на бенефициера Сдружение "Регионален център за П. О. К. Търговско-промишлена палата гр.Б.", със седалище и адрес на управление: гр.Б., ул.“Т. А.“ № 23, представляван от Р. А. Ш. финансова корекция от 25 (двадесет и пет) % на 10 (десет) % от стойността на допустимите разходи по договор от 22.10.2020 год., сключен с „...“ ЕООД на стойност 102 120.00 (сто и две хиляди сто и двадесет) лева с включен ДДС.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Сдружение "Регионален център за П. О. К. Търговско-промишлена палата гр.Б.", със седалище и адрес на управление: гр.Б., ул.“Т. А.“ № 23, представляван от Р. А. Ш. против Решение № РД-02-14-182/15.02.2022 год. на Националния О. по П. ИНТЕРРЕГ V. Гърция-България 2014-2020 год. и Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството в останалата част.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Сдружение "Регионален център за П. О. К. Търговско-промишлена палата гр.Б.", със седалище и адрес на управление: гр.Б., ул.“Т. А.“ № 23, представляван от Р. А. Ш. сумата от 1080.00 (хиляда и осемдесет) лева – разноски по делото.
ОСЪЖДА Сдружение "Регионален център за П. О. К. Търговско-промишлена палата гр.Б.", със седалище и адрес на управление: гр.Б., ул.“Т. А.“ № 23, представляван от Р. А. Ш. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 40.00 (четиридесет) лева, юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва в четиринадесетдневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.


СЪДИЯ: /п/ Стоянка Пишиева-Сахатчиева

Вярно с оригинала!
М.К.