и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на О. С. против Решение № РД-02-36-881/30.07.2019 год. на Ръководителя на Управляващ орган (УО) на оперативна програма „. в Р. 2. год. (ОПРР) и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството, с което е приключен сигнал за нередност № 1054, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на град С.", осъществяван по ОПРР 2., с установяване на нередности, установяване на извършено нарушение, определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи в размер на 44 522,99 лева с ДДС.
В жалбата се излагат доводи за незаконосъбразност на обжалвания административен акт. Твърди се, че в проведената процедура по възлагане са спазени всички правила на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Оспорват се изводите на административния орган за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1 от ЗОП. Сочи се в жалбата, че процесната процедура по чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП е предшествана от открита процедура, която е прекратена. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощен юрисконсулт.
Ответникът – Ръководителя на Управляващ орган (УО) на оперативна програма „. в Р. (ОПРР) 2. год. и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството, чрез упълномощен адвокат оспорва жалбата като неоснователна и счита, че оспореното решение е правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на сторените по делото разноски по представен списък. Представя допълнителна писмена защита.
Съдът, като съобрази данните по делото и доводите на оспорващия, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
От приложените по административната преписка и допълнително събрани по делото писмени доказателства се установява, следното:
О. С. е бенефициент по оперативна програма „. в Р. (ОПРР) 2. год. Между общината и МРРБ е сключен АДБФП № РД-02-37-231 от 26.10.2016 год. за отпускане на финансова помощ по ОПРР 2. год. По силата на договора, Ръководителя на УО се задължава да предостави на оспорващия безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 1 617 208.00 лева по ОПРР 2. год., Приоритетно ос 2 „Подкрепа на енергийната ефективност в опорни центрове и периферни райони“, процедура ВG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ за изпълнение на проектно предложение ВG16RFOP001-2.001-169 „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на ул. „П.“ №**-**, ул.“Х. Б.“ №*-*, ул.“.К. и М. №., ул.“К. Б. *“ №*, ул.“Б." №*, ул.“А. Б.“ №**,**,**, ул.“Ю. Г.“ №*-* и ул.А. Х.“ №1-гр.С., О. С. /л.44-49/.
За изпълнението на ДПБФП с Решение № 33 от 09.12.2016 г. на Кмета на О. С. е обявена открита процедура с предмет: Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на град С.", осъществяван по ОПРР 2., по 6 обособени позиции по процедура на директно предоставяне ВG16RFОР001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони": 1. ВG16RFОР001-2.001-0164-С01; № РД-02-37-204/18.10.2016 г.; 2. ВG16RFОР001-2.001-0169-С01; № РД-02-37-231/ 26.10.2016 г. и 3. ВG16RFОР001-2.001-0174-С01; № РД-02-37-170/06.10.2016 г.
С Решение № 2/22.02.2017 г. откритата процедура е прекратена по Обособени позиции № 2, 3, 4 и 5 поради това, че всички подадени оферти са неподходящи.
Решение № 16 от 29.05.2017 г. на Кмета на О. С. е открита процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на град С.", осъществяван по ОПРР 2., за обект: жилищни сгради с адреси: гр. С., ул. „П." № **-**, ул. „К. и М. № **-**, ул. „А. Х." № * /обособена позиция №2 по предходната процедура/. Одобрена е документация за участие. Покана за участие в процедурата е изпратена до "А. И. 2***" О** /л.103-117/.
След провеждане на процедурата по договаряне, между О. С. и "А. И. 2***" О** е сключен Договор № BG16RFOPO001- 2.001-0169-С01-S09 от 17.07.2017 г. на стойност на стойност 371 024,88 лв. без ДДС, предмет на договора „Инженеринг - проектиране и изпълнение- на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на град С.", осъществяван по ОПРР 2., за обект: жилищни сгради с адреси: гр. С., ул. „П." № **-**, ул. „К. и М. № **-**, ул. „А. Х." № *.
Установеното нарушение е във връзка със сигнал за нередност № 1054, представляващо нарушение при възлагането на обществената поръчка. С писмо изх.№ 99-00-6-484/24.06.2019 год. /л.79-83/ бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ О. С. е подала възражения, които са взети предвид при окончателната оценка на нарушенията /л.32-38/.
С оспореното решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1 от ЗОП. Административният орган е приел, че отправянето на покана само до един участник и сключването на договор с него, съставлява нарушение на основни принципи на ЗОП. Приел е и, че необосновано и незаконосъобразно се явява действието на възложителя да покани само един икономически оператор, нарушавайки с това си действие залегналите основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Така този участник е бил поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител на поръчката. Определена е финансова корекция в размер на 10 % от разходите по Договор № BG16 RFOPO001- 2.001-0169-С01-S09 от 17.07.2017 г. с изпълнител "А. И. 2***" О** на стойност на стойност 371 024,88 лв. без ДДС.
При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка съгласно чл.168 от АПК, във връзка с чл.146 от АПК и чл.169 от АПК, съдът прави следните правни изводи:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник М. и Р. на УО на ОПРР 2014 – 2020, определен за Р. на УО на програмата и оправомощен да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ със Заповед №РД-02-26-1179/26.09.2018 год. (л.43) на М. на Р. Р. и благоустройството. Оспореното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма и е мотивирано. Посочени са, както правните основания за издаването му - чл. 73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, така и фактическите основания за определянето на финансова корекция, обосновано констатирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1 от ЗОП.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с правилото на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е осигурил възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Осигурен е законоустановения 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх.№ 99-00-6-484/24.06.2019 год. с данни за регистрирания сигнал за нередност № 1054, констатираното нарушение и предлаганата финансова корекция. Приложен е чл. 72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като при определяне размера на финансовата корекция е отчетено естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Следва да се има предвид, че финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи ползвателя да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (на която разпоредба се е позовал административния орган) такова основание е всяка друга нередност (извън посочените по т.1 - т.8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно О. С. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.
В случая наложената на бенефициера О. С. финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOPO001- 2.001-0169-С01-S09 от 17.07.2017 г. с изпълнител "А. И. 2***" О** с предмет на договора: „Инженеринг - проектиране и изпълнение- на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на град С.", осъществяван по ОПРР 2., за обект: жилищни сгради с адреси: гр. С., ул. „П." № 29-31, ул. „К. и М. № **-**, ул. „А. Х." № *.
В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 и т.13 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата по Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Тук спорът се свежда до това-налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и оттам-правилно ли е наложена финансовата корекция.
В конкретния случай Ръководителя на УО обосновава нарушение на установените правила за провеждане на процедурата и определяне на изпълнител при възлагане след договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Ответникът е приел, че по първоначално обявената процедура е подадена 1 оферта, неподходяща по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП, възложителят не е променил първоначалните условия на поръчката, поради което са били спазени изискванията на чл. 79, ал. 1, т.1 от ЗОП и последващата процедура по договаряне без предварително обявление е правомерно започната. Същевременно административният орган е приел, че отправянето на покана само до един участник е незаконосъобразно и в противоречие с основния принцип на ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. В тази връзка е посочил, че предметът на доставката позволява обществената поръчка да се изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана от възложителя само до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в нарушение на основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Преценено, че с отправянето на покана само към "А. И. 2***" О**, бенефициера е дал на това дружество необосновано предимство, поставил го е в по-благоприятно положение от други икономически оператори, притежаващи капацитета да изпълнят поръчката, и му е предоставил възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определено за изпълнител по поръчката. Посочено е и че самият избор да бъде поканено за изпълнител въпросното дружество е немотивиран и не е ясно защо покана е отправена именно до него. В крайна сметка от ръководителя на УО на ОПРР е прието, че обществената поръчка "договаряне без предварително обявление" е проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг икономически оператори и понижена възможност за избор на по-конкурентна оферта. Така дефинираното нарушение е квалифицирано като нередност, доколкото произтича от действията на бенефициера, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, нарушението има финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е довело до намаляване на конкуренцията и от там - до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Посочено е, че по този начин е нарушен чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, съответно на чл. 2, ал. 1, т. т.1,т.2 и т.4 от ЗОП, като нарушението представлява нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Настоящата инстанция намира, че не са налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. От доказателствата по делото се установява, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет идентичен на този по процесната процедура/ ОП №2/. Това обстоятелство не е спорно между страните. Не се спори и че О. С. не е променяла първоначално обявените в предходната процедура условия на поръчката. При това положение правилно възложителят е открил процедура за "договаряне без предварително обявление", в съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП. Това обстоятелство не се оспорва от УО. Спора се свежда до това, дали в тази последваща процедура възложителят разполага с възможността да покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2 и т.4 от ЗОП.
С чл. 2, ал. 1 от ЗОП, са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 1046/2018 год., а именно: "1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г". Въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление и които най-общо казано, се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 1046/2018 год. То е възприето и в националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Ето защо неправилно от ръководителят на УО е прието, че О. С., в качеството й на възложител е допуснала нарушение на коментирания общ принцип на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 1046/2018 год., а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципа на свободна конкуренция.
Подробно изложените в обжалваното решение съображения не държат сметка за изрично предвидената в чл. 18, ал. 7, от ЗОП възможност, в процедури от вида на процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С последната норма на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. При наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка следва да се държи сметка и за обстоятелствата при които е проведена процесната процедура – прекратяване на предходна такава, поради подадена 1 бр. неподходяща оферта, обективно съкратени в следствие на това срокове за провеждане на преговори и сключване на договор, предмета на самата поръчка. В случая след като е прекратил предходната процедура (с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа), възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка. Не могат да бъдат споделени изводите на ответника за неяснота и липса на мотиви относно избора на конкретния икономически оператор, при положение, че закона (чл.18, ал.7 от ЗОП) дава възможност на възложителя при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13, каквато е и настоящата да проведе преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Цитираното от ръководителя на УО Решение № 10285/ 31.07.2018 год. по адм. дело 6456/2018 год. на ВАС е неотносимо към настоящия казус, доколкото в него е разгледан такъв, за който са приложими разпоредбите на действащия през 2014 год. ЗОП (отм.); , и тези на Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, също отменен. В тази връзка следва да се отбележи, че нормата на чл. 102, параграф 2, във връзка с чл. 104, параграф 1, б "г" от Регламент 966/2012 не е била идентична по съдържание с приложимата в случая и обсъдена по-горе разпоредба на чл. 160, параграф 2 във връзка с чл. 164, параграф 1, буква "г" от Регламент 1046/2018 год. Още повече в разглеждания от Върховния административен съд по горното дело случай, се касае за различна процедура.
Следователно констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 от Наредбата. Отделно от това следва да се посочи, че поначало в процедурата по договаряне без предварително обявление не се въвеждат критерии на подбор и критерии за възлагане, тъй като самия характер на същата не предполага такива елементи. В този смисъл е и константна съдебна практика /Решение № 10462 от 08.08.2018 г. по адм. д. 4557/ 2018 на ВАС, Решение № 1150/ 29.01.2019 г. по адм. д. 8578/ 2018 на ВАС, Решение № 1088/ 28.1.2019 г. по адм. д. 8091/ 2018 г. на ВАС/.
Освен това както бе посочено УО е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. която гласи: "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие " Видно от гореизложеното е, че предметът на поръчката при откритата процедура и продължението й процедура по договаряне не е променен, нито са били въведени нови дискриминационни критерии, които да ограничават конкуренцията. Това признава и самия УО в оспорваното решение. И след като такива критерии за подбор и/или възлагане не се приети от възложителя, то не може да се твърди, че е налице нередност.
При липсата на сочената от ръководителя на УО нередност, като нарушение на европейското и национална законодателство, не е необходимо да се обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция, в това число нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
При този изход на делото и в съответствие с правилата на чл.143 от АПК на О. С. следва да се присъдят сторените по делото разноски в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определен по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл.172 от АПК във вр. с чл.143,ал.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-881/30.07.2019 год. на Ръководителя на Управляващ орган на оперативна програма „. в Р. 2. год. и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството.
ОСЪЖДА Министерството на Р. Р. и благоустройството да заплати на О. С. сумата от 100 (сто) лева, юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва в четиринадесетдневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.


СЪДИЯ: /п/ Марияна Мицева

Вярно с оригинала!
ЕК