и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на О. Б. против Решение № РД-02-36-918/16.08.2019 год. на Ръководителя на Управляващ орган на оперативна програма „. в Р. 2. год. и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството, с което е приключен сигнал за нередност № 1016, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР, по проект „Обновяване на многофамилни жилищни сгради в О. Б.“, с установяване на нередности, установяване на извършена нарушение, определяне на финансова корекция от 10 % от допустимите разходи в размер на 24282.99 лева. В жалбата се излагат доводи за незаконосъбразност на обжалвания административен акт. Твърди се, че проведената процедура по възлагане са спазени всички правила на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Оспорват се изводите на административния орган за допуснати нарушения на чл.2, ал.1, т.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Сочи се в жалбата, че процесната процедура по чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП е предшествана от открита процедура, която е прекратена, поради отстраняване на единствения кандидат. Поддържат се и твърдения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. В съдебно заседание и приложени писмени бележки, жалбата се поддържа от упълномощен юрисконсулт, който претендира и сторените по делото разноски.
Ответникът – Ръководителя на Управляващ орган (УО) на оперативна програма „. в Р. (ОПРР) 2. год. и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството, в съдебно заседание и приложено писмено становище, чрез упълномощен адвокат оспорва жалбата като неоснователна и счита, че оспореното решение е правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски.
Съдът, като съобрази данните по делото и доводите на оспорващия, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
От приложените по административната преписка и допълнително събрани по делото писмени доказателства се установява, следното:
О. Б. е бенефициент по оперативна програма „. в Р. (ОПРР) 2. год. Между общината и МРРБ е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № РД-02-37-42 от 17.04.2018 год. за отпускане на финансова помощ по ОПРР 2. год. По силата на договора, Ръководителя на УО се задължава да предостави на оспорващия безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 5156065.88 лева по ОПРР 2. год., Приоритетно ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско Р.“, процедура ВG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и Р. 2.“ за изпълнение на проектно предложение ВG16RFOP001-1.008-0007 „Обновяване на многофамилни жилищни сгради в О. Б.“.
За изпълнението на ДПБФП с Решение № РП-53 от 28.08.2017 год. на Кмета на О. Б. е обявена открита процедура с предмет: „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР, за 15 обособени позиции във връзка с реализация на проект „Обновяване на многофамилни жилищни сгради в О. Б.“ по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и Р. 2.“.
С Решение № ПП-00-14/29.12.2017 год. на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП откритата процедура е прекратена в частта й за обособена позиция № 1 – Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр.Б., ул.“Арсени Костенцев“ № 4, 6-8, тъй като всички подадени оферти са неподходящи.
С Решение № РП-35/26.06.2018 год. на Кмета на О. Б. е открита процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР“ по проект „Обновяване на многофамилни жилищни сгради в О. Б.“ за Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр.Б., ул.“Арсени Костенцев“ № 4, 6-8. Одобрена е документация за участие. Покана за участие в процедурата е изпратена до „К. Г.“ ООД – стр.97-99.
След провеждане на процедурата по договаряне без предварително обявление, между О. Б. и „К. Г.“ ООД е сключен Договор за инженеринг № BG16 RFOP001-1.008-0007-С01-S-15 от 19.09.2018 год. на стойност 220630.10 без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР“ по проект „Обновяване на многофамилни жилищни сгради в О. Б.“ за Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр.Б., ул.“Арсени Костенцев“ № 4, 6-8. – стр.64-71.
Установеното нарушение е във връзка със сигнал за нередност № 1016, представляващо нарушение при възлагането на обществената поръчка. С писмо изх.№ 99-00-6-416/21.05.2019 год. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа – стр.33-40. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ О. Б. е подала възражения, които са взети предвид при окончателната оценка на нарушенията – стр.29-32.
С оспореното решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 във връзка с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП. Административният орган е приел, че отправянето на покана само до един участник и сключването на договор с него, съставлява нарушение на основни принципи на ЗОП, като бенефициера не е осигурил по-широка конкурентна среда, отправяйки покана до повече от един участник. Така този участник е бил поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител на поръчката. Определена е финансова корекция в размер на 10 % от разходите по договор № BG16 RFOP001-1.008-0007-С01-S-15 от 19.09.2018 год., сключени с изпълнителя „К. Г.“ ООД в размер на 24282.99 лева.
При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка съгласно чл.168 от АПК, във връзка с чл.146 от АПК и чл.169 от АПК, съдът прави следните правни изводи:
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник М. и Р. на УО на ОПРР 2014 – 2020, определен за Р. на УО на програмата и оправомощен да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални актове по смисъла на ЗУСЕСИФ със Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 год. (стр.25) на М. на Р. Р. и благоустройството. Оспореното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма и е мотивирано. Посочени са, както правните основания за издаването му - чл. 73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, така и фактическите основания за определянето на финансова корекция, обосновано констатирани нарушения на чл.2, ал.1, т.2 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с правилото на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е осигурил възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Осигурен е законоустановения 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 99-00-6-416/21.05.2019 год. с данни за регистрирания сигнал за нередност № 1016, констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция. Приложен е чл. 72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като при определяне размера на финансовата корекция е отчетено естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Следва да се има предвид, че финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи ползвателя да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.
Между страните по делото няма спор относно установените факти във връзка с провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР“ по проект „Обновяване на многофамилни жилищни сгради в О. Б.“ за Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр.Б., ул.“Арсени Костенцев“ № 4, 6-8. Спорно е, налице ли са приетите за установени от ответника нарушения на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 във връзка с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и съставляват ли те нередности, предпоставка за налагане на финансова корекция.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (на която разпоредба се е позовал административния орган) такова основание е всяка друга нередност (извън посочените по т.1 - т.8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013) "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно О. Б. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.
В случая наложената на бенефициера О. Б. финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР“ по проект „Обновяване на многофамилни жилищни сгради в О. Б.“ за Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр.Б., ул.“Арсени Костенцев“ № 4, 6-8. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата по Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В конкретния случай Ръководителя на УО обосновава нарушение на установените правила за провеждане на процедурата и определяне на изпълнител при възлагане след договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Ответникът е приел, че правилно и в съответствие с изискванията на закона единственият участник в откритата процедура е бил отстранен, възложителят не е променил първоначалните условия на поръчката, поради което са били спазени изискванията на чл. 79, ал. 1, т.1 от ЗОП и последващата процедура по договаряне без предварително обявление е правомерно започната. Същевременно административният орган е приел, че отправянето на покана само до един участник е незаконосъобразно и в противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция. В тази връзка е посочил, че предметът на доставката позволява обществената поръчка да се изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана от възложителя само до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в нарушение на основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция и по-конкретно принципите равнопоставеност и недопускане на дискриминация, за свободна и лоялна конкуренция и публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1, т.2 и т.4 от ЗОП, изискващи при възможност да се отправя покана до повече от един икономически оператор за участие в процедурата. Преценено, че с отправянето на покана само към „К. Г.“ ООД, бенефициера е дал на това дружество необосновано предимство, поставил го е в по-благоприятно положение от други икономически оператори, притежаващи капацитета да изпълнят поръчката, и му е предоставил възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определено за изпълнител по поръчката. Посочено е и че самият избор да бъде поканено за изпълнител въпросното дружество е немотивиран и не е ясно защо покана е отправена именно до него. В крайна сметка от ръководителя на УО на ОПРР е прието, че обществената поръчка "договаряне без предварително обявление" е проведена при ограничаване на участието на неопределен кръг икономически оператори и понижена възможност за избор на по-конкурентна оферта. Така дефинираното нарушение е квалифицирано като нередност, доколкото произтича от действията на бенефициера, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, нарушението има финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е довело до намаляване на конкуренцията и от там - до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Посочено е, че по този начин е нарушен чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 год. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, съответно на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, като нарушението представлява нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Настоящата инстанция намира, че не са налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС. От доказателствата по делото се установява, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет идентичен на този по процесната процедура. Това обстоятелство не е спорно между страните. Не се спори и че О. Б. не е променяла първоначално обявените в откритата процедура условия на поръчката. При това положение правилно възложителят е открил процедура за "договаряне без предварително обявление", в съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП. Спора се свежда до това, дали в тази последваща процедура възложителят разполага с възможността да покани само едно лице и дали това би могло да се разглежда като нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2 и т.4 от ЗОП (принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, за свободна и лоялна конкуренция и публичност и прозрачност).
С чл. 2, ал. 1 от ЗОП, са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с принципите установени на чл. 160, параграфи 1 и 2 от Регламент 1046/2018 год., а именно: "1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г". Въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление и които най-общо казано, се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 1046/2018 год. То е възприето и в националното законодателство – чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че изключение от принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, за свободна и лоялна конкуренция и публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2 и т.4 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Ето защо неправилно от ръководителят на УО е прието, че О. Б., в качеството й на възложител е допуснала нарушение на коментирания общ принцип на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 1046/2018 год., а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, за свободна и лоялна конкуренция и публичност и прозрачност.
Подробно изложените в обжалваното решение съображения за възможността цената на доставката да бъде намалена чрез провеждане на преговори с повече от един потенциален изпълнител, са житейски логични. Те обаче не държат сметка за изрично предвидената в чл. 18, ал. 7, от ЗОП възможност, в процедури от вида на процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С последната норма на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. При наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка следва да се държи сметка и за обстоятелствата при които е проведена процесната процедура – прекратяване на предходна такава, поради липса на подадени оферти, обективно съкратени в следствие на това срокове за провеждане на преговори и сключване на договор, предмета на самата поръчка. В случая след като е прекратил откритата процедура (с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа), възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка. Не могат да бъдат споделени изводите на ответника за неяснота и липса на мотиви относно избора на конкретния икономически оператор, при положение, че закона (чл.18, ал.7 от ЗОП) дава възможност на възложителя да при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13, каквато е и настоящата да проведе преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Цитираното от ръководителя на УО Решение № 10285/ 31.07.2018 год. по адм. дело 6456/2018 год. на ВАС е неотносимо към настоящия казус, доколкото в него е разгледан такъв, за който са приложими разпоредбите на действащия през 2014 год. ЗОП (отм.); , и тези на Регламент 966/2012 на Европейския парламент и Съвета, също отменен. В тази връзка следва да се отбележи, че нормата на чл. 102, параграф 2, във връзка с чл. 104, параграф 1, б "г" от Регламент 966/2012 не е била идентична по съдържание с приложимата в случая и обсъдена по-горе разпоредба на чл. 160, параграф 2 във връзка с чл. 164, параграф 1, буква "г" от Регламент 1046/2018 год. Още повече в разглеждания от Върховния административен съд по горното дело случай, се касае за различна процедура.
Следователно констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно не съставляват нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, респ. на т. 9 и т.10 от Наредбата. Отделно от това следва да се посочи, че поначало в процедурата по договаряне без предварително обявление не се въвеждат критерии на подбор и критерии за възлагане, тъй като самия характер на същата не предполага такива елементи. При липсата на сочената от ръководителя на УО нередност, като нарушение на европейското и национална законодателство, е безсмислено да се обсъжда наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция, в това число нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Изложеното показва, че оспореното решение е валидно, издадено в съответствие с процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон, поради което ще следва да се отмени.
При този изход на делото и в съответствие с правилата на чл.143 от АПК на О. Б. следва да се присъдят сторените по делото разноски в размер на 100 лева – юрисконсултско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл.172 от АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-918/16.08.2019 год. на Ръководителя на Управляващ орган на оперативна програма „. в Р. 2. год. и Заместник министър на Р. Р. и благоустройството.
ОСЪЖДА Министерството на Р. Р. и благоустройството да заплати на О. Б. сумата от 100.00 (сто) лева – разноски по делото.
Решението може да се обжалва в четиринадесетдневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.


СЪДИЯ: /п/ Стоянка Пишиева-Сахатчиева

Вярно с оригинала!
О.М.