Производството по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е образувано по жалба на О. С. срещу Решение № РД-02-36-1261/07.11.2019 г. на заместник-министър на регионалното Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „. в Р. (ОПРР) 2. г.
С жалбата и в хода на производството, чрез пълномощник, жалбоподателят е поддържал искане за отмяна на решението поради нарушения на изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК относно правната квалификация на констатираната нередност (чл. 146, т. 2 АПК) и нарушения на материалния закон поради отсъствие на нарушения при провеждане на обществената поръчка и неправилно определяне на финансовата корекция по размер (чл. 146, т. 4 АПК). Доводите са доразвити в писмено становище.
Ответникът, чрез пълномощник, е оспорил жалбата по съображения в писмено становище.
В производството са събрани писмени доказателства и след анализ и оценката им съдът прие следното за установено:
Безспорно е, че О. С. е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „. в Р. 2., процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-5.002-0026-С01 „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания“ (л. 299 и сл.). В изпълнение на проекта общината, с решение от 23.10.2018 г. на кмета (л. 140), е обявила открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг (изготвяне на работен проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор) за обект: „Изграждане на четири центъра за грижа за лица с психични разстройства на територията на О. С.“, на обща прогнозна стойност без ДДС – 1 628 570 лв.
За изпълнението й е сключен договор № BG16RFOP001-5.002-0026-С01-S-01/04.02.2019 г., рег. № ДГ-12/04.02.2019 г., с „Г.“ ЕООД – гр. С. на стойност 1 625 943.42 лв. без ДДС, 1 951 132.10 лв. с ДДС (л. 201 и сл.).
Във връзка с получен сигнал за нередност, рег. № 1072, относно нарушения при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-5.002-0026-С01, до О. С. е изпратено уведомление с писмо изх. № 99-00-6-536/02.07.2019 г. за открито производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ (л. 117-139), с описани конкретните нарушения на материалния закон при провеждане на обществената поръчка, като на 16.07.2019 г. е подадено писмено възражение (л. 361). На 25.09.2019 г. е изпратено повторно уведомление изх. № 99-00-6-536/25.09.2019 г. (л. 370), поради настъпили изменения в Наредбата за посочване на нередности с ПМС № 202/15.08.2019 г. (Обн., ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.), по което е подадено възражение на 09.10.2019 г. (л. 384). .
Извършената проверка е потвърдила нарушения на материалния закон от възложителя на обществената поръчка, като с оспореното решение заместник-М. на регионалното Р. и благоустройството и Р. на УО на Оперативна програма „. в Р. 2. г., съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л. 422), е приключил сигнала за нередност и е определил обща финансова корекция на бенефициента О. С. в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения Договор № BG16RFOP001-5.002-0026-С01-S-01/04.02.2019 г., чрез прилагане на пропорционален метод по реда на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), при спазване на принципа по чл. 7 от Наредбата (най-високия приложим процент), за следните нарушения:
- по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (т. А.2.1 от решението, т. 1 от Правния анализ, стр. 39 от решението) – ограничително изискване за минимален специфичен оборот в раздел ІІІ.1.2) Икономическо и финансово състояние, нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.002-0026-С01-S-01/04.02.2019 г.;
- по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП (т. А.2.2 от решението, т. 2 от Правния анализ, стр. 42-51 от решението) - въведени ограничителни критерии в Методиката за оценка на офертите по показател П1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ и по показател П2 „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнение СМР“ – нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.002-0026-С01-S-01/04.02.2019 г.
В частта на нарушението по т. А.2.3 – незаконосъобразно класиране, сигналът за нередност е прекратен (т. 4 от решението).
Решението на заместник-М. на регионалното Р. и благоустройството и Р. на УО на Оперативна програма „. в Р. 2. г. за приключване на сигнал за нередност № 1072 е съобщено на О. С. чрез ИСУН 2020 на 08.11.2019 г. и достъпено на 11.11.2019 г. (л. 50-51). Жалбата е подадена чрез управляващия орган на 21.11.2019 г.
При установените по делото след анализ на събраните доказателства факти съдът прие следното от правна страна:
Оспореното решение за налагане на финансова корекция е акт по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), редът за чието оспорване е именно съдебният пред настоящия административен съд. Жалбата срещу него е подадена от О. С., за която като възложител произтичат неблагоприятни правни последици от решението, постъпила на 21.11.2019 г. - в срока за упражняване правото на оспорване по чл. 149, ал. 1 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ (14-дневен, считан от съобщението за решението на 12.11.2019 г.), с оглед което, при отсъствието на пречки по чл. 159 АПК, е допустима за разглеждане на основанията по чл. 146 АПК.
Оспореното решение по чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ изхожда от компетентния по закон орган - ръководителя на Управляващия орган, в случая заместник-М. на регионалното Р. и благоустройството, който е Управляващ орган на ОПРР 2. г. – Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ на М. на регионалното Р. и благоустройството.
Решението е в писмената форма и със съдържанието по чл. 59 АПК вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за налагането на финансова корекция, съобразно изискването на общия закон – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Фактическите съображения са свързани с посочените от органа нарушения на материалния закон при обявяване на обществената поръчка за възлагане на дейности по ОПРР 2. г., с предмет: „Изпълнение на инженеринг (изготвяне на работен проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор) за обект: „Изграждане на четири центъра за грижа за лица с психични разстройства на територията на О. С.“ - по чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП (т. А.2.1 от решението) и по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. 1-3, б. „б“ ЗОП (т. А.2.2) от решението, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (стр. 1 от решението) и т. 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, всяка една основание за определянето на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Възражението за отсъствие на реквизити от задължителното съдържание по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е неоснователно. Самото решение съдържа квалификация на всяко от нарушенията по т. А.2.1 и т. А.2.2 по приложимия закон – ЗОП, респ. правна оценка за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, изрично посочено правно основание в решението (стр. 1), както и фактическо и съответстващото му правно основание за определяне на финансова корекция за всяко от нарушенията по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с посочен конкретен размер на финансовата корекция за всяко от едно – 5 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя, и определен общ процентен показател от 5 %, съобразно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности.
Самото решение е издадено в проведено по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ производство, като О. С. е уведомена за образуването му с писма изх. № 99-00-6-536/02.07.2019 г. и изх. № 99-00-6-536/25.09.2019 г., с посочени в последното, съобразно чл. 142, ал. 1 АПК и измененията в Наредбата за посочване на нередности (Обн., ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.), конкретните констатирани нередности при провеждане на обществената поръчка (с подборни фактически съображения и правните основания за квалификацията им като нарушения по ЗОП и нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ), като в 14-дневния срок общината е упражнила правото си на възражения. Решението за определяне на финансова корекция е издадено на 07.11.2019 г. – в едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ от постъпването на последното възражение пред Управляващия орган на 09.10.2019 г.
Извън изложеното за отсъствието на основания по чл. 146, т. 1-3 АПК за обявяване на нищожност или за отмяна на оспореното решение, по съответствието му с посочените от органа разпоредби на ЗОП и на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 146, т. 4 АПК, съдът прие следното:
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, едно от които по т. 9 - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) 1303/2013, под „нередност“ следва да се разбира всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Или елементите от фактическия състав на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (стр. 1 на решението), на което се е позовал Управляващият орган във всички случаи на нарушения в решението за определяне на финансова корекция по т. А.2.1 и т. А.2.2 включват действие или бездействие на икономически оператор, съставляващо нарушение на правото на ЕС или на националното право по неговото прилагане, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез неоправдан разход.
В случая безспорно О. С. има качеството на икономически субект по смисъла чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) 1303/2013, като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2. г. В това си качество е обявила, провела и възложила обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което разпоредбите на ЗУСЕСИФ са приложими.
По същество - за съответствие на решението с материалния закон (чл. 146, т. 4 АПК), съдът прие следното:
І. Решението в частта на установеното нарушение по т. А.2.1 (т. Б.1 от правния анализ на стр. 39-41) - по чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, противоречи на закона.
Изискването за специфичен оборот по т. ІІІ.1.2) Икономическо и финансово състояние от обявлението за поръчката, т. 1 от Списък и кратко описание на критериите за подбор (л. 149), всеки участник да е реализирал минимален общ оборот, както и минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката (сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от следните дейности – проектиране и/или авторски надзор и/или строително-монтажни работи), в размер равен или надвишаващ 3 200 000.00 лева, изчислен на база годишни обороти най-много за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, не може да се определи като ограничаващ конкуренцията критерий.
Възложителят не е ограничен, наред с останалите условия за участие, доказващи възможността на участниците за изпълнение на поръчката по чл. 59, ал. 2 ЗОП, да постави по отношение на икономическото и финансово състояние на участниците изискване за специфичен оборот по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, възложителят може да постави изискване да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти, но не повече от двукратния размер на нейната прогнозна стойност. Доколкото разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП включва специфичния оборот в обхвата на минималния общ оборот, то и специфичният оборот следва да бъде в границите на нормативно определения размер на минималния общ оборот по чл. 61, ал. 2 ЗОП – не повече от двукратния размер на прогнозната стойност на обществената поръчка. Аналогично и разпоредбите на чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 15 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
В случая изискването за оборот по т. 1 от Списък и кратко описание на критериите за подбор по т. ІІІ.1.2) Икономическо и финансово състояние от обявлението за поръчката, е за оборот от дейности - проектиране и/или авторски надзор и/или строително-монтажни работи, които са в сферата на поръчката с предмет: „Изпълнение на инженеринг (изготвяне на работен проект, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор) за обект: „Изграждане на четири центъра за грижа за лица с психични разстройства на територията на О. С.“ (дейности по проектиране (изготвяне на инвестиционен проект на фаза работен проект), ново строителство и авторски надзор (чрез проектантите по съответните части на инвестиционния проект – авторски надзор по чл. 162 ЗУТ) – т. ІV.3) Описание на предмета на поръчката от обявлението – л. 141 от делото), и е допустим критерий по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, след като не надхвърля по размер максималния допустим по чл. 61, ал. 2 ЗОП – двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката (1 628 570 лв. без ДДС). Затова и изискването по т. ІІІ.1.2 от обявлението към икономическото и финансовото състояние на участниците не може да бъде определено като ограничаващ конкуренцията критерий за подбор, съответно въвеждането му от възложителя не съставлява нарушение по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП и нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като основание по чл. 73, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция.
В тази му част - за нарушението по т. А.2.1, решението следва да бъде отменено по изложените съображения за отсъствието на нарушение по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, независимо от разпоредителната му част за определяне на една финансова корекция за двете нарушения (по т. А.2.1 и т. А.2.2) при условията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, с оглед произнасянето на Върховния административен съд в сходни случаи - Решение № 14185 от 23.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1677/2019 г., VII о., Решение № 9577 от 20.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4807/2019 г., VII о., Решение № 5093 от 5.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9226/2018 г., VII о., Решение № 3980 от 19.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8057/2018 г., VII о. и др.
ІІ. В частта за нарушението по т. А.2.2 (по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. „б“ ЗОП), решението е съответно на закона относно изводите за незаконосъобразна методика по показателите П1 и П2.
1. Според оповестената методика от Документацията за участие (Раздел ІІІ. Критерии за възлагане, Методика за комплексна оценка и начини за определяне на оценка по всеки показател – стр. 7 и сл., л. 402 и сл.), оценката по показател П1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“, се формира според кумулативно поставени условия, свързани с професионалната компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор – 1. минимални относно основния екип от архитект и проектанти (т.1 Характеристика, относима към „Професионалната компетентност…“ – стр. 8 от Документацията, л. 402), с общ професионален опит или еквивалент в областта на проектирането и/или авторския надзор и/или научна или преподавателска дейност в областта на проектирането и/или авторския надзор, и със специфичен професионален опит – изпълнение на дейности по проектиране и/или авторски надзор на сгради, според които са въведени три скали за оценка (І скала – от 71 до 80 точки, ІІ скала – от 37 до 70 точки, ІІІ скала – от 16 до 36 точки), плюс допълнителни експерти, чиито функции и дейности не се припокриват с тези, посочени в методиката, и допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността; и 2. Съдържат максимален брой точки от І-ва скала, съответен брой точки от ІІ-ра и ІІІ-та скала. При максимален брой точки от І-ва скала и предложени трима или повече допълнителни експерти, офертата се оценява с 15 точки (стр. 9 от Документацията, л. 403), респ. със 7 точки – при предложени един до двама допълнителни експерти и които съдържат съответен брой точки за основните експерти по ІІ-ра скала (от 37 до 70 точки), и с 1 точка – оферти, които не съдържат предложение за допълнителни експерти и попадат за основните експерти в границите на ІІІ-та скала (от 16 до 36 точки). В този си вид Методиката по показателя за професионалната компетентност на персонала не създава яснота и сигурност за възможната оценка на оферти, които например са получили точки за професионалната компетентност на основния експертен екип по І-ва скала, но в същото време не са предложили допълнителни експерти, поради което не са изпълнили кумулативно двете поставени условия за оценка на оферти, получили точки в І-ва скала. Аналогично, оферти, които са получили точки по ІІ-ра скала, но не са предложили допълнителни експерти от един до двама, или са предложили повече от двама експерти, не е ясно със 7 или с 1 точка следва да бъдат оценени, доколкото предвидената 1 точка е само за офертите, които са класирани в ІІІ-та скала за оценка на основния персонал. Възможно е оферта, която е класирана с точки в І-ва скала (например максималния от 80 точки за професионална компетентност на минималния експертен състав), но не съдържа предложение за допълнителни експерти, за да получи 15 точки, да бъде оценена с 1 точка, респ. оферта, която е получила оценка по ІІ-ра скала, но съдържа предложение за един до двама допълнителни експерти, да получи комплексна оценка по показател П1 от 7 точки. Дори да се приложи по-благоприятната възможност – ако офертата едновременно може да бъде оценена със 7 или с 1 точки, да получи по-високата комплексна оценка от 7 точки, то оферта с точки по І-ва скала за професионална компетентност на основния експертен състав би била оценена еднакво с оферта с точки във ІІ-ра скала за професионална компетентност на основния експертен състав, но съдържаща предложение за допълнителни експерти. По този начин Методиката не залага на професионалната компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор – архитект и проектанти със съответния общ и специфичен професионален опит, а преимуществено класира с по-голям брой точки оферти с по-малък общ и специфичен професионален опит на основния експертен състав, но с включени допълнителни експерти, при това извън посочените в Методиката (архитект и проектанти), поради което не е ясно как установените скали и условия за оценка по показател П1 допринасят за качественото изпълнение на дейностите от предмета на поръчката. Включването на допълнителни експерти и техният брой не могат да обосноват по-доброто изпълнение, доколкото същите функции и отговорности биха могли успешно да се поемат и изпълняват от ключовите експерти. Същевременно, Методиката позволява по един и същ критерий в частта за оценка по показател П1 да се получи оценка от 1 до 15 точки, съобразно изпълнение на условието за предложени един, двама, трима или повече допълнителни експерти, а не съобразно професионалната компетентност на основния изискван минимален експертен състав. Според оплакванията в жалбата на самия възложител, Методиката в тази й част за прилагане на точковата система не е ясна, след като позволява различно тълкуване и виждане за това коя оферта следва да получи 15, съответно 7 или 1 точки. Едно и също изискване е включено в различни степени на оценяване и предполага получаване на различна оценка по един и същ показател, като подобен подход по въвеждане на критерии за оценка не кореспондира с нормативното предписание за осигуряване на възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В тази й част – по показател П1, Методиката не отговаря на изискванията по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП – нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, която нередност е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
2. По показател П2 „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“ - във връзка с „естетическите характеристики“ на техническото предложение, на преценката на всеки участник е оставено да предвиди мерки, свързани с този тип характеристики на обекта/обектите (стр. 14 на Документация за участие, л. 405-406). Аналогично и за „екологичните характеристики“ е предвидено, че „ще се премират предложения на характеристики, свързани с опазване на околната среда над въведения горепосочен минимум, които оказват положително влияние върху опазването й по време на реализирането на договора“, т.е. преимущество е дадено на предложения, които относно екологичните характеристики, съдържат мерки над посочените минимални за опазване на околната среда, без да са изброени – предложени допълнителни мерки за опазване на околната среда по преценка на участниците. Същевременно с максимална оценка от 40 точки е предвидено да бъдат оценявани предложения, за които „се установи, че допълват или превъзхождат минимално изискуемите изисквания с всички изброени допълнително премирани по-долу: съдържа предложение за иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, свързани с предмета на поръчката; съдържа екологични предимства за сградите и съдържа 2 или повече екологични действия, които не са задължителни, но биха повлияли качествено резултата …“ (стр. 15-16 от Документацията, л. 406). Неизчерпателното изброяване в Методиката на предимства/дейности, които допълват, надграждат базовите изисквания към изпълнението, но не са посочени от възложителя, създава неяснота за изготвянето на предложенията и тяхната оценка по показател П2, като предоставя на преценката на самите участници какви надграждащи минималните естетически и екологични характеристики и мерки да включат, респ. позволява субективна преценка на комисията коя/кои от офертите са по-иновативни и/или съдържат екологични предимства, за да бъдат оценени с 40, 25 или с 1 точки. Тези иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, екологични предимства над задължителните, които не са посочени от възложителя, но са предложени от някои от участниците, са оставени изцяло на субективната оценка на комисията, която да прецени дали те могат да бъдат приети и оценени като допълнителни и повишаващи качественото изпълнение на поръчката. В тази връзка, Методиката създава неяснота при какви обстоятелства участниците ще получат максимален брой точки (40), както и по какъв обективен критерий ще бъдат оценени допълнително предложените иновативни и екологични дейности. Липсата на механизъм за обективна оценка по показател П2 в случая нарушава основни принципи – на публичност и прозрачност на обществената поръчка. Участниците не са поставени при равни условия, доколкото не биха могли да прогнозират при какви предложения ще получат най-високата оценка по показател П2.
Отделно, изискването предложението да е придружено с графично или текстово идейно решение и/или проект и/или концепция с вертикални и хоризонтални размери с размери на поне една сграда на ЦЛПР и описание по какъв начин са спазени изискванията за композиционни и функционални характеристики на сградите и дворното пространство, което е основание за комплексна оценка с максималния брой точки 40, е в противоречие със забраната по чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Оценката не може да акцентира върху описанието на информацията за изпълнение по показателя П2. Възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка, но не и да заложат като критерии за оценка пълнотата на самата информация, както в случая с изискването за графично и текстово идейно решение, съдържащо и описание по какъв начин са спазени изискванията за композиционни и функционални характеристики на сградите и дворното пространство.
В изложения смисъл, Методиката за оценка по показател П2 съдържа незаконосъобразно формулирани критерии за оценка, които не създават гаранции за обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Оценката по отделните компоненти на показател П2 предпоставя субективна преценка на комисията и поради това, има разубеждаващ ефект спрямо потенциални кандидати, които не биха могли да изчислят предварително точките, които офертата им би получила по този показател. Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица предварително да преценят потенциалната си възможност за участие и класиране в процедурата. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които Европейският съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност (Решение № 10343 от 3.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4506/2018 г., VII о.). Затова избраната от възложителя Методика в случая не гарантира реалната конкуренция по показател П2 - в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - „нередност“ в смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото не позволяват избор на икономически най-изгодната оферта.
При установеното основание по чл. 73, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция за нарушението на националния закон по т. А.2.2 на решението – по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, подадената жалба в тази й част е неоснователна.
Всяка нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – в случая нарушението по т. А.2.2, е основание за определяне на финансова корекция – чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ и аргумент от чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. С оглед естеството му и невъзможността да се определи финансовото му отражение, размерът на финансовата корекция е определен с решението в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 2 и чл. 72, ал. 3 и 5 ЗУСЕСИФ.
За всяко от нарушенията по т. А.2.1 и т. А.2.2 е определена финансова корекция според процентните показатели по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 2, ал. 1 от същата, след мотивирана преценка на органа по чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Включително за нарушението по т. А.2.2 (в която част жалбата е неоснователна) – във фиксирания размер от 5 % по т. 11 от Приложение № 1, като основата, върху която е определена финансовата корекция е формирана от допустимите разходи по договора за изпълнение на поръчката, в които О. С. няма собствен принос (вж. и изявлението на процесуалния представител в съдебно заседание на 13.02.2020 г.) - в съответствие с чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (включително върху размера на националното съфинансиране в стойността на обществената поръчка, ако има такова, доколкото се счита за средства от ЕСИФ).
Възражението по определения общ размер на финансовата корекция от 5 % върху допустимите разходи по сключения договор за изпълнение на поръчката е частично основателно – относно изчисления абсолютен размер.
Размерът на финансовата корекция е определен правилно върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, доколкото О. С. е допуснал нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, правилно квалифицирана по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като с оглед т. 11 е определен минималният процентен показател и въз основа на допустимите разходи по договора с изпълнителя, доколкото финансирането от ЕСИФ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е 100 %. При изчисляването на финансовата корекция върху стойността на договора е приложен именно процентният показател, доколкото към датата на издаване на решението не е ясно дали съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал. Т.е. към момента на постановяване на решението няма яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора, поради което и размерът на финансовата корекция е посочен като процент от стойността на договора с изпълнителя – чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. В същото време финансовата корекция е изчислена и като абсолютна стойност – 97 556,61 лв., без да е ясен окончателният размер на верифицираните разходи по договора, в противоречие с установения от законодателя процентен показател по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, поради което в тази му част решението следва да бъде отменено - чл. 146, т. 4 АПК (Решение № 17308 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8336/2019 г., VII о.).
При този изход на спора по делото страните не си дължат разноски.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1261/07.11.2019 г. на заместник-министър на регионалното Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган на Оперативна програма „. в Р. 2. г. в частта на установеното нарушение по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП , за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.002-0026-С01-S-01/04.02.2019 г., и в частта, с която е определен конкретен размер на финансовата корекция от 97 556,61 лв.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С. срещу Решение № РД-02-36-1261/07.11.2019 г. на заместник-министър на регионалното Р. и благоустройството и Р. на Управляващия орган на Оперативна програма „. в Р. 2. г. в останалата част – на установеното нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5.002-0026-С01-S-01/04.02.2019 г.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от уведомяване на страните за неговото изготвяне, с връчване на преписи.

Административен съдия: /п/ Ваня Вълкадинова

Вярно с оригинала!
ВА