Производството по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е образувано по жалба на Ю. У. (ЮЗУ) “. Рилски”- Б. срещу Решение № РД-02-14-1336/20.12.2019 г. на Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество” в М. и Р. на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „И. V-A Г.-Б.” 2. г.
С жалбата и в хода на производството, чрез пълномощник, жалбоподателят е поддържал искане за отмяна на решението за определяне на финансова корекция на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК – немотивиран отговор на възраженията на жалбоподателя в хода на административната процедура, определено като съществено нарушение по чл. 35 АПК, и противоречие с материалноправни разпоредби на Закона за обществените поръчки относно приетите от ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество „И. V-A Г.-Б.” 2. г. нарушения П. провеждане на обществената поръчка - „неточно определяне предмета на поръчката”, „незаконосъобразни критерии за подбор” и „незаконосъобразна Методика за оценка” (чл. 70, ал. 7).
Ответникът е оспорил жалбата по съображения в писмено становище.
В производството са събрани писмени доказателства и след анализ и оценката им съдът прие следното за установено:
Не е спорно между страните, че ЮЗУ “. Рилски” – Б. е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма „И. V-A Г.-Б.” 2. г., проект „Groundwater resource management for non-potable water purposes, basement protection, and heating – Pilot application (GREEN PUMP, Управление на ресурсите на подземните води за непитейни цели, защита на подземния етаж и отопление – пилотно приложение”), с водещ партньор на проекта – Солунски У. „Аристотел”, в размер на 205 881,05 евро от ЕФРР и 36 331,95 евро – национално съфинансиране – Договор за субсидия № В2.6f.04/15.03.2018 г. (л. 14-28, превод на български език на л. 171 и сл.) и Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма „И. V-A Г.-Б.” рег. № РД-02-29-194/30.04.2018 г.(л. 29-34). В изпълнение на проекта е взето решение за откриване на процедура за сключване на рамково споразумение с трима потенциални изпълнители – открита по чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет - извършване на строително-монтажни и ремонтни работи в обекти – публична собственост, предоставени за управление на ЮЗУ “. Рилски” – Б.: „основни, но не само, работи за възлагане: ново строителство, основен и/или текущ ремонт на сгради, енергоефективно саниране, достъпна архитектурна среда, газифициране, зидарски работи и преградни вътрешни стени, мазачески работи, бояджийски работи, облицовъчни работи, дърводелски работи, изолационни работи – фасадни и интериорни, инсталационни работи – ВиК, Ел и ОВКИ, тротоари, вертикална планировка, изграждане на стадиони, спортни площадки и съоръжения и др.” (л. 92-95). Оферти за участие в откритата процедура са подадени от десет юридически лица, като назначената комисия е предложила за отстраняване от процедурата шестима от участниците и с трима да бъдат сключени договори за рамкови споразумения (доклад вх. № ОП-09-00-25/13.02.2018 г. на л. 126 и сл., протоколи за работата на комисията на л. 131 и сл.).
С Решение № Р-2/15.02.2018 г. възложителят е класирал четирима от участниците в процедурата според „икономически най-изгодна оферта” – „....” ДЗЗД (с комплексна оценка 98,16 точки), „...” ДЗЗД (89,17 точки), „...” ДЗЗД (81,21 точки) и „...” ООД (71,34 точки), определил е за потенциални изпълнители на обществената поръчка с предмет: „Строително-монтажни работи за нуждите на ЮЗУ “. Рилски” – Б.”, класираните на първите три места участници и е отстранил от участие останалите шестима участници (л. 115-116).
Въз основа на проведената открита процедура с предмет: „Строително-монтажни работи за нуждите на ЮЗУ “. Рилски-Б.”, на 26.06.2018 г. е сключено Рамково споразумение с „...” ДЗЗД – гр. Перник, „...” ДЗЗД – Б. и „...” ДЗЗД – гр. Петрич, като потенциални изпълнители на конкретни договори и въз основа на него, след изпратена им покана и класиране на получените три оферти (обявление за възложена поръчка на л. 179-185), е избран изпълнител - ДЗЗД „...” – гр. Перник, с който е сключен Договор № Ю5-484/14.09.2018 г., с предмет: СМР на обект „Изграждане на тръбен кладенец и поливна система в зона II в УПИ I, кв. 1 по плана на IV-ти микрорайон, гр. Б.” (чл. 1), на стойност 291447,61 лв. без ДДС без непредвидените работи (349737,13 лв. с ДДС), 292904,85 лв. без ДДС с непредвидените работи (351485,82 лв. с ДДС) - предоставени изцяло по проект GREEN PUMP по Програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Г. – Б. 2. (чл. 10, ал. 1 и 2 от договора на л. 117-120).
Във връзка с предварителен контрол за верификация на договора за възлагане на дейностите е постъпило уведомление за съмнение за нередност с вх. на М. № 99-00-3-124/17.05.2019 г. (л. 36 и сл.), в която връзка до ЮЗУ “. Рилски” – Б. е изпратено уведомително писмо изх. № 99-00-3-124/05.11.2019 г. за открито производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ, с описани конкретните нарушения на материалния закон П. провеждането на процедурата за сключване на Рамково споразумение, респ. в процедурата с предмет: „Изграждане на тръбен кладенец... „ – П. определяне предмета на поръчката, дефиниране на критериите за подбор и на оценка на офертите, квалифицирани като нередности по т. 11 и 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), изм. с ПМС № 202/15.08.2019 г.
На 21.11.2019 г. е постъпило писмено възражение от възложителя вх. № 99-00-3-124/21.11.2019 г. (л. 69) и на 20.12.2019 г. с оспореното решение ръководителят на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „И. V-A Г.-Б.” 2. е определил финансова корекция в размер на 10 % (35 148,52 лв. с ДДС) от стойността на допустимите разходи по Договор № Ю5-484/14.09.2018 г., на стойност 351 485,82 лв. с ДДС, за установени нарушения П. провеждането на откритата процедура за сключване на Рамково споразумение по чл. 81 ЗОП, респ. П. възлагането на поръчката с предмет „Изграждане на тръбен кладенец… „ на ДЗЗД „...”:
- по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, във връзка с определения неясен предмет на поръчката – нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за което е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Ю5-484/14.09.2018 г. (стр. 11 и 12, т. II – стр. 26-28 от решението);
- по чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с неправомерни критерии за подбор - по т. 1.1 на Раздел III от Документацията (изискването за вписване по реда на чл. 27, т. 3 от Закона за Камарата на строителите в ЦПРС за изпълнение на обекти от първа до пета категория); по т. 2 и 3 на Раздел III от Документацията (изискването участниците да представят заверени копия за доказване на обстоятелствата за икономическо и финансово състояние и доказателства за техническите и професионални способности – „извършеното в рамките на 5-годишния срок”); по т. 3.1 на Раздел III от Документацията (изискването за изпълнени минимум за дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката); по т. 3.2 на Раздел III (изискването за образователен ценз на Р. обект/Технически Р.) - нередност по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Ю5-484/14.09.2018 г. (стр. 11 и 12, т. II – стр. 26-28 от решението);
- по чл. 2, ал. 1 и 2 вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б” ЗОП, във връзка с избраните ценообразуващи компоненти в Методиката за оценка по показателите П2, Т2 и Т3 – нередност по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № Ю5-484/14.09.2018 г. (стр. 17-25, т. II – стр. 26-28 от решението).
Решението на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество „И. V-A Г.-Б.” 2. е съобщено на ЮЗУ “. Рилски” – Б. с писмо изх. № 99-00-3-124/20.12.2019 г., връчено на 02.01.2020 г. (известие на л. 77).
П. установените по делото след анализ на събраните доказателства факти съдът прие следното от правна страна:
Оспореното решение за налагане на финансова корекция е акт по чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, редът за чието оспорване е именно съдебният пред настоящия административен съд. Жалбата срещу него е подадена от ЮЗУ “. Рилски” - Б., заинтересован от оспорването като възложител (чл. 147, ал. 1 АПК), постъпила в срока за упражняване правото на оспорване по чл. 149, ал. 1 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ – 14-дневен, считан от съобщението за решението на 02.01.2020 г., с оглед което, П. отсъствието на други от процесуалните пречки по чл. 159 АПК, е допустима за разглеждане на основанията по чл. 146 АПК.
Оспореното решение по чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ изхожда от компетентния по закон орган - ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество „И. V-A Г.-Б.” 2., в случая директорът на Д. „Управление на териториалното сътрудничество” в М. – чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на М. и Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството по чл. 9, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ (л. 12). Самото решение е подписано с електронен подпис, чиято валидност не е оспорена (становище на жалбоподателя в съдебното заседание на 12.03.2020 г.).
Решението е в предписаната от закона писмена форма и със съдържанието по чл. 59 АПК вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като съдържа фактически и правни основания за налагането на финансова корекция, съобразно изискването на общия закон – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Фактическите съображения са свързани с посочените от органа нарушения на материалния закон П. обявяване на обществена поръчка с предмет: „Строително-монтажни работи за нуждите на ЮЗУ “. Рилски” – Б.” и възлагане въз основа на Рамково споразумение от 26.06.2018 г. на поръчка с предмет: СМР на обект „Изграждане на тръбен кладенец… „ - по чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП и по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП, съставляващи нередности по т. 11, б. „б” и т. 12 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, всяка една - основание за определянето на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ (т. I и II на решението). Съответствието между фактическите и правни основания в решението е въпрос по същество – за законосъобразността му, с оглед съответствието с материалния закон (чл. 146, т. 4 АПК).
Самото решение е издадено в проведено по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ производство, като ЮЗУ “. Рилски” – Б. е уведомен за образуването му с писмо изх. № 99-00-3-124/05.11.2019 г., с посочени в него конкретни констатирани нередности (фактически и правно описани) П. провеждане на обществената поръчка, като в 14-дневния срок възложителят е упражнил правото си на възражения. Съображенията, поради които органът е отхвърлил писменото възражение са изложени във фактическите съображения на решението, като несъгласието с тях не е равнозначно на липса на мотиви в смисъла на чл. 59, ал. 2 АПК, нито може да се квалифицира като нарушение по чл. 35 АПК. В изпълнение на задължението за издирване на относимите факти и събиране на доказателствата за тях, органът е проверил цялата документация за проведената обществена поръчка. Отделно спорът за законосъобразното й провеждане е правен.
Самото решение за определяне на финансова корекция е издадено на 20.12.2019 г., в едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ от постъпването на възражението на жалбоподателя пред ръководителя на Националния орган на 21.11.2019 г.
Извън изложеното за отсъствието на основания по чл. 146, т. 1-3 АПК за обявяване на нищожност или за отмяна на оспореното решение, по съответствието му с посочените от органа разпоредби на ЗОП и ЗУСЕСИФ, по които са квалифицирани нарушенията като нередност и основание за определяне на финансова корекция, във връзка с чл. 146, т. 4 АПК, съдът прие следното:
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, едно от които по т. 9 - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) 1303/2013, под „нередност“ следва да се разбира всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Или елементите от фактическия състав на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (стр. 1 на решението), на което се е позовал ръководителят на Националния орган на Програма „И.…” 2. във всички случаи на нарушения в решението за определяне на финансова корекция, включват действие или бездействие на икономически оператор, съставляващо нарушение на правото на ЕС или на националното право по неговото прилагане, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез неоправдан разход.
В случая ЮЗУ “. Рилски” – Б. има качеството на икономически субект по смисъла чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) 1303/2013, като получател на безвъзмездна финансова помощ по Програма „И. V-A Г.-Б.” 2. г. В това си качество е обявил, провел и възложил обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което разпоредбите на ЗУСЕСИФ са приложими.
Спорът по осъщественото второ условие от хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е повдигнат неоснователно с подадената жалба срещу решението.
І. Решението в частта на установеното нарушение по чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП е съответно на закона.
Безспорно законът предоставя във властта на възложителя определянето на предмета на обществената поръчка, но и в тази си преценка той е ограничен от общите принципи по чл. 2 ЗОП. Правомощията по преценка на възложителите по ЗОП следва да бъдат упражнявани съобразно принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация като основни П. сключването на договори, финансирани изцяло или частично от бюджета. Съобразно тяхното спазване се простира и контролът на управляващите органи, и на съда, поради което преценката за пълнота и яснота на предоставената информация за предмета на поръчката е в обхвата по чл. 168, ал. 1 вр. чл. 146 АПК.
Разпоредбите на чл. 22, ал. 5 и чл. 46, ал. 1 ЗОП обвързват възложителя със задължение П. откриване на процедурата да оповести с решението предмета на поръчката и да мотивира причините, поради които е нецелесъобразно разделянето й на обособени позиции. В случая в решението за откриване на процедурата описанието на предмета на обществената поръчка е недостатъчно. В описанието са посочени като част от обема й СМР и ремонтни дейности – „Основни, но не само, работи за възлагане: ….. и др.”, без да е пояснено кои от тях се считат за основни, кои са дейностите, които не са основни, но са включени, както и кои са другите дейности извън изброените. Описан предметът по избрания от възложителя начин в решението за откриване на процедурата не позволява на заинтересованите от участие да определят по вид и обем всички дейности в обхвата й, респ. да преценят дали отговарят на техническите спецификации за изпълнението й. Неясно определеният предмет на обществената поръчка – по начин, който не позволява да се определят еднозначно възлаганите по вид и обем дейности, не съответства на изискването за публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Последното е основно за конкурентния подбор П. изпълнението на дейности, финансирани със средства от ЕСИФ, като нарушената прозрачност създава предпоставки за неравнопоставеност и дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Недостатъчното описание на предмета създава предпоставки за неравно третиране П. преценката на възложителя кои от участниците отговарят на обявените от него изисквания за изпълнението на поръчката. Не е ясно кои други, посочени от участниците СМР и ремонтни дейности, извън изброените за възлагане в описанието на предмета на поръчката, биха били съобразени с изискванията на възложителя. Аналогично, не са определени дейностите, които не са основни, но биха могли да бъдат предмет на поръчката.
Описанието на предмета на поръчката в Документацията е идентично на описанието му в решението за откриване на процедурата, и също не е достатъчно, за да се определи изцяло естеството на дейностите в обхвата й – в нарушение на изискването за пълнота на информацията, която следва да е публично достъпна, за да гарантира публичност и прозрачност на процедурата, свободната конкуренция и равнопоставеността на участниците (чл. 2, ал. 1 ЗОП). По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 ЗОП, се допуска подобно посочване, но задължително се добавят думите „или еквивалентно/и” – чл. 49, ал. 2, изр. 2 ЗОП, но в случая условието не е изпълнено.
Разпоредбите на чл. 81 и 82 ЗОП не изключват задълженията на възложителя П. описание на предмета на поръчката да предостави пълна информация за естеството, вида и обема на включените дейности. Прогнозният им характер за срока на Рамковото споразумение не изключва необходимостта П. откриване на процедурата за детайлно описание на видовете дейности – предмет на рамковото споразумение, който не подлежи на изменение – арг. от чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 5, т. 3 вр. чл. 82, ал. 7 ЗОП. Използваният начин за описание на предмета на поръчката, поради неяснотата си, създава не само възможност за субективно и нееднозначно тълкуване от участниците и от възложителя, но и необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, с равен достъп и участие на по-широк кръг от икономически субекти според специализацията на дейността си. Без значение за заключението за допуснато нарушение на ЗОП П. описанието на предмета на обществената поръчка е броят на участниците в процедурата (10), доколкото достатъчното и ясно описание на предмета й би могло да привлече към участие и други участници.
В този смисъл решението на управляващия орган в частта на установеното нарушение по чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП е законосъобразно по същество. Нарушението по чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП съставлява нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности („Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката”) и основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
ІІ. Нарушения на националния закон като основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ са и останалите посочени в решението фактически съображения по прилагането на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП (незаконосъобразни критерии за подбор).
1. Изискването по т. 1.1 на Раздел III. Критерии за подбор от Документацията - за вписване по реда на чл. 27, т. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в ЦПРС за изпълнение на обекти, съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ - от първа до пета категория, не може да се определи като съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, доколкото в решението за откриване на процедурата и в техническите спецификации на Документацията не са уточнени видовете обекти, предоставени за управление на ЮЗУ “. Рилски” – Б., за които са предвидени за възлагане изброените СМР.
Съгласно чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника), на вписване в регистъра подлежат строителите, които изпълняват строежи на територията на Република Б. от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Класификацията на икономическите дейности (КИД-2008), позиция „Строителство”, като вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група – чл. 9, ал. 5 от Правилника. Отделно в Правилника, строежите са обособени в няколко групи и подгрупи в чл. 5, ал. 1 и ал. 4 (т. 1. първа група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; т. 2. втора група: строежи от транспортната инфраструктура; т. 3. трета група: строежи от енергийната инфраструктура; т. 4. четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда, и съответните подгрупи - т. 1. строежи от първа до пета категория; т. 2. строежи от втора до пета категория; т. 3. строежи от трета до пета категория; т. 4. строежи от четвърта и пета категория) и за да отговори на изискването по чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП, възложителят е следвало П. въвеждане на условието за вписване в ЦПРС по т. 1.1 на Раздел III да го стесни до съответната категория строежи, с оглед предмета на поръчката, а не да изисква единствено регистрация едновременно за всички категории строежи по смисъла на чл. 137, ал. 1 ЗУТ. Изискването участниците да са регистрирани в ЦПРС за изпълнението на строежи от всички категории от първа до пета, т.е. за всички едновременно, е не само утежняващо, предвид отсъствието на подробна предварителна информация за категорията на строежите, част от предмета на поръчката, но е и възпиращо, доколкото например регистрираните за строежи от трета, четвърта и пета категория не могат да изпълняват строежи от втора категория – чл. 14, ал. 5 ЗКС. Същевременно, несъответно към предмета на поръчката е изискването за вписване на участниците в ЦПРС за изпълнението на строежи от първа категория по смисъла на чл. 137, ал. 1 ЗУТ (автомагистрали, скоростни пътища и пр.). Заложено общо за всички строежи от първа по пета категория, то необосновано ограничава участието на стопански субекти, които не са вписани за изпълнението на строежи от тази категория. В тази връзка, по повод възражението на възложителя, следва да бъде пояснено, че включените в предмета на поръчката прогнозни инсталационни работи – ВиК, Ел на сгради, не са строежи от първа категория по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. „б” ЗУТ (преносни проводи (мрежи) на техническата инфраструктура и съоръженията към тях в областта на водоснабдяването, електроснабдяването, топлоснабдяването, газоснабдяването и други дейности), в която връзка възражението на възложителя за необходимостта от вписване на участниците в регистъра и за първа категория строежи е неоснователно). Неотносимо, във връзка с нарушението по чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, е и възражението на възложителя, че обект на СМР са сгради, помещения и имоти, отдадени за стопанисване и управление на ЮЗУ “. Рилски” – Б., чийто списък е публично достъпен. П. липсата на информация в описанието на предмета на поръчката за конкретните сгради, за които се отнасят СМР – основен или текущ ремонт, енергийно саниране и пр., включително „ново строителство”, не може да се прогнозира категорията им, респ. необходимостта от вписване в регистъра за всички строежи от категория първа до пета по чл. 137, ал. 1 ЗУТ. Затова и включеното условие в критериите за подбор по т. 1.1 от Раздел III на Документацията е ограничаващо конкуренцията, в нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП и нередност по т. 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
2. Условията по т. 2 и 3 от Раздел III. Критерии за подбор на Документацията (стр. 7, л. 103 от делото) - участниците да предоставят на етап подаване на офертите заверени копия на годишните баланси и отчетите за приходите и разходите, ако не са публикувани, и доказателства за „извършеното в рамките на 5-годишния срок” (за изискваните изпълнени дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката), също съставляват нередност по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците посочените в закона документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон, включително за доказване на икономическото и финансово състояние (чл. 62 ЗОП) и на техническите и професионални способности (чл. 63 ЗОП), но не и да въвеждат изисквания за тяхното доказване като критерий за подбор.
Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, П. подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, т.е. П. подаването на заявление за участие или оферта от участниците се изисква единствено да декларират липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. ЕЕДОП е лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на участника да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка и представлява предварително доказателство, че отговарят на всички необходими условия за участие в процедура (Решение № 15319 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1741/2019 г., VII о. – „С въвеждането на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри П. процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС, а това значително улеснява участието в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248/ЕС чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор"). Достоверността на декларираните данни може да бъде проверена по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите, като възложителят поиска от участниците да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното по-нататъшно провеждане на процедурата, както и документи да съответствие с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител – чл. 67, ал. 5 ЗОП. Разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП обаче не установява изискване за доказване към момента на подаване на офертите от участниците, поради което въведените в т. 2 и 3 от Раздел III на Документацията като критерий за подбор изисквания за доказване на икономическото и финансово състояние и на техническите и професионални способности създават необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата и са непропорционални в смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
3. Изискването по т. 3. Технически и професионални способности, Минимално ниво (стр. 7 на Документацията) – за професионален опит, принципно не е изключено от закона (чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а” ЗОП), но в случая, с допълнението за „минимум 3 дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните пет години, считано от подаване на офертата”, изискването е ограничителен критерий за подбор. Очевидно не е насочено към подбор съобразно техническите способности на участниците, след като водещ за възложителя елемент на професионалния опит е количествен – минимум 3 сходни или идентични с предмета на поръчката дейности. С това си съдържание критерият по т. 3 на Раздел III от Документацията не отчита възможността потенциални участници да са изпълнили през последните 5 години дейности на един или два обекта за строителство, с идентичен или сходен предмет, но с по-голям обем и по-високо ниво на сложност, изискващи съответно по-висока техническа компетентност и технически ресурси за изпълнение, поради което са по-конкурентоспособни от изпълнилите изискваните 3 дейности, които обаче не предполагат същите технически възможности. Вярно е, че възложителят не е ограничен, наред с останалите условия за участие по чл. 59, ал. 2 ЗОП, да постави по отношение на техническите и професионалните способности на участниците изискване за опит по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а” ЗОП, но не и обвързано с изпълнението на определен брой дейности, както в случая (вж. чл. 63, ал. 6, пр. последно ЗОП). Именно затова критерият по т. 3 от Раздел III на Документацията за минимално ниво на опит от 3 дейности с идентичен или сходен предмет с този на обществената поръчка не е в състояние да отсее онези от потенциалните участници, които биха изпълнили по-качествено поръчката само поради обстоятелството, че е заложен количествен показател за съответствие с него, респ. критерият е ограничителен за достъпа на по-широк кръг от участници до процедурата и недопустим – чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съставлява нередност по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. П. това е без значение броят на участниците в конкретната процедура, доколкото това възражение е относимо към процентния показател на финансовата корекция – 5 % П. получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, както в случая (б. „б” на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности).
4. Изискването по т. 3.2 на т. 3. Технически и професионални способности от Раздел III на Документацията – участникът да разполага с екип за изпълнение предмета на поръчката, като Р. обект/технически Р., който да е технически правоспособно лице, съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, но с висше образование с професионална квалификация „Строителен инженер”, „Инженер” или „Архитект”, има минимум 5 години професионален стаж и доказан опит като Р. на група в строителството, е също ограничаващ достъпа до процедурата критерий за подбор.
Правото на възложителите да определят критериите към участниците в обществената поръчка, относими към необходимия човешки и технически ресурс и опит за изпълнението на поръчката – чл. 63, ал. 1 ЗОП, не изключва въвеждането на изискване за образование и професионален опит на техническия Р., като елемент на професионалната компетентност по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, но в случая въведеното по т. 3.2 е дискриминационно.
Съгласно разпоредбите на чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ, техническото ръководство на строежите се осъществява от технически правоспособни лица, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер”, „инженер” или „архитект”, както и от лица със средно образование, с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство” и „Техника”. Законът признава право да осъществяват техническото ръководство и на лица със средно образование, придобили съответната професионална квалификация „строителен техник” и в тази връзка, ограничението за образователен ценз по т. 3.2 няма нормативно основание. Поставеното от възложителя по-високо изискване за образователен ценз в сравнение с нормативно заложеното е очевидно дискриминационно, доколкото законодателят в чл. 163а, ал. 1 и 2 ЗУТ е приравнил лицата със средно образование и съответна професионална квалификация и ги е включил в кръга на технически правоспособните лица.
Изискването по т. 3.2 не само е нормативно нетърпимо, но е и необосновано ограничително - ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители в обявената обществена поръчка, които разполагат с човешки ресурс с друго по степен образование - средно образование и придобита професионална квалификация „строителен техник”, респ. е в противоречие с принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Изискването по т. 3.2 от критериите за подбор не би могло да се защити със специфики на обществената поръчка - СМР на обекти – публична собственост, предоставени за управление на ЮЗУ “. Рилски” – Б.. Критериите за подбор следва да са предвидени в закона, да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката (чл. 59, ал. 2 ЗОП), докато в случая, макар и професионалната квалификация на експертния състав да е предвиден в закона критерий (чл. 59, ал. 1, т. 3 вр. чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП), изискването за образование по т. 3.2 не е необходимо условие за установяване възможностите на участниците да изпълнят конкретната поръчка. Нито естеството на поръчката, нито свързаните с изпълнението й дейности, налагат установяването на завишени изисквания към персоналния състав за придобито образование на Р. на обекта/технически Р..
Доколкото не е съобразен с предмета, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, критерият за подбор по т. 3.2 необосновано ограничава участието на стопански субекти в поръчката, в противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.
ІІІ. Отсъстват основания по чл. 146, т. 4 АПК за отмяна на оспореното решение и в частта на установено нарушение по чл. 2, ал. 1 и 2 вр. чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, т. 2 и 3, б. „б“ ЗОП.
В определената Методика за оценка на офертите по показателите П2. Оценка на техническото предложение, Т2. Управление на риска и Т3. Стратегия за вътрешнофирмен контрол върху технологичния процес и качество на СМР, не се съдържат ясни и точни указания за определянето на оценката по всеки от тях, респ. на комплексната оценка, които да позволят избор на икономически най-изгодната оферта.
Според оповестената Методика, оценката по показател П2 се формира от оценките по показателите Т1, Т2 и Т3, като показател Т2 включва мерки за управление на риска, показател Т3 - вътрешнофирмена стратегия за контрол върху технологичния процес и качество на СМР. Мерките по показател Т2 за постигане на максималната оценка от 50 точки, респ. по-ниска от 25 и 5 точки, не са изброени дори примерно. Възложителят е заложил изисквания участниците да предложат мерки за управление на посочените от него рискове - „… мерките за въздействие върху нормалното изпълнение на предмета на договора…”, „… мерки за недопускане/предотвратяване на идентифицираните рискове”, „… мерки, действия, ресурси за преодоляване на негативните последици П. настъпил риск” (стр. 16 от Документацията, л. 107 от делото), които да са ефективни за недопускане/предотвратяване на идентифицираните рискове и за преодоляване на негативните последици П. настъпил риск, но не ги е конкретизирал. Методиката в тази й част не съдържа указание за конкретните мерки за управление на риска, които възложителят ще оценява, в противоречие с изискването по чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП - методиката да осигурява на кандидатите и участниците, достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат П. определяне на оценката по всеки показател. Не е предварително ясно кои от предложените мерки ще бъдат оценени максимално като гарантиращи качественото изпълнение на поръчката, поради което не може да се приеме, че участниците разполагат с достатъчна информация за параметрите, на които следва да отговори техническото предложение за получаване на максималния брой точки по съответния показател – Т2. В противоречие с изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, Методиката по показател Т2 не позволява обективна оценка на техническите предложения според броя, вида и естеството на предложените мерки за управление на риска, поради което създава предпоставки за субективна преценка на комисията, респ. за неравно третиране на участниците.
Аналогично, по показател Т3 с максимален брой 50 точки са оценени технически предложения, които предлагат „ефективна” система за вътрешнофирмен контрол, която е „ясно и подробно описана”, респ. с 25 и 5 точки – технически предложения, които съдържат описание на вътрешнофирмена стратегия за мониторинг и контрол на технологичния процес и качество на СМР, но тя не е „ясно и подборно описана” или е „формална”. Акцентирано е върху описанието, като за постигане на максималната оценка от 50 точки е необходимо предложението да съдържа „ясно и подробно“ описание на информацията. Т.е. заложена е оценка според пълнотата на информацията, а не на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, в противоречие със забраната по чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Подобен подход е формален, без принос за реална оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации – чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, респ. за избор на икономически най-изгодната оферта.
Отделно, по двата показателя – Т2 и Т3, Методиката си служи с изрази за оценка на мерките за управление на риска и на системите за вътрешнофирмен контрол (за срочна подмяна на материали П. установяване на техническо несъответствие и замяната им П. необходимост, по съгласуване и контрол на технологичното оборудване и основните материали за изпълнение на предмета на договора), които са с неясно съдържание – „ефективни”, „недостатъчни”, „формални”, „ясни“, „подробни“. Не е ясно какво е разбирането на възложителя за „ефективни” мерки, респ. „формални” мерки, „недостатъчни” мерки в скалата за оценка от 5 до 50 точки по показател Т2, като използваните определения за „Ясен”, „Подробен/подробно”, „Формално описание” (стр. 20 от Документацията, л. 109 от делото), не изключват субективното прилагане на съответния критерий от комисията за избор на изпълнител, доколкото и посоченото от възложителя тълкуване съдържа абстрактни изрази „… недвусмислено… “, „…просто (изброяване)…”, „…поясняващи (текстове)…”, „…надграждане (над предвидените)…“, „... бланкетен (характер)”. П. избор на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, показателите за оценка по чл. 70, ал. 4 ЗОП не могат да бъдат формулирани по начин, позволяващ неограничена свобода на избор – чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП, докато в случая използваните изрази в Методиката по показателите Т2 и Т3 не позволяват обективна оценка на техническите предложения в офертите, а предоставят свобода на комисията за избор на изпълнител, поради което не съответстват на изискването по чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП - начинът за определяне на оценката да осигурява достатъчно информация за правилата, които ще прилага възложителят П. определяне на оценката по този показател, като П. количествено неопределимите се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Използваните оценъчни критерии („ефективни”, „недостатъчни”, „формални”, „ясни“, „подробни“) не са допустими по ЗОП - чл. 70 ЗОП.
Субективната преценка за изпълнение на критериите за избор на изпълнител по показателите Т2 и Т3, формиращи комплексната оценка по показател П2, явно не съответства на изискването за обективна оценка за качество на предложенията. Затова избраната от възложителя Методика в случая не гарантира реалната конкуренция - в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП.
Противоречието на Методиката в тази й част с изискванията на закона в изложения смисъл съставлява нарушение на националното законодателство по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 вр. чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, като „нередност“ в смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото не позволяват избор на икономически най-изгодната оферта.
П. установените основания по чл. 73, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция за нарушенията на националния закон, подадената жалба срещу решението в тази й част е неоснователна.
ІV. Всяка нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – в случая описаните нарушения по т. I, II и III на съдебното решение, съставляващи нарушения по чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП (Недостатъчно и неточно определяне предмета на поръчката по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности), по чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП (ограничителни критерии за подбор по т. 11, б.”б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности) и по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 вр. чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. „б” ЗОП (незаконосъобразна методика за оценка по т. 11, б.”б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности), е основание за определяне на финансова корекция – чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ и аргумент от чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
С оглед естеството на посочените нарушения и невъзможността да се определи финансовото им отражение, размерът на финансовата корекция е определен с решението в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. За всяко от нарушенията е определена финансова корекция според показателите по т. 11 и 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 2, ал. 1 от същата, след мотивирана преценка на органа по чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ – в минималния процентен показател – минималните 10 % за нарушението П. определяне предмета на поръчката (нередност по т. 12 от Приложение № 1) и минималните 5 % за всяко от нарушенията - неправомерни критерии за подбор и незаконосъобразна методика за оценка на офертите, съставляващи нередност по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 .
Размерът на общата финансова корекция, определен с разпоредителната част на решението – най-високият процент (10 %), приложен за допусната нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определен П. спазване на принципа по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Основата, върху която е определена финансовата корекция от 10 % е формирана от допустимите разходи по договора с изпълнителя № Ю5-484/14.09.2018 г. – 351 485,82 лв. с ДДС, в които ЮЗУ “. Рилски” – Б. няма собствен принос (признание на процесуалния представител в съдебно заседание на 12.03.2020 г., чл. 10, ал. 2 от договора и т. II. 2.13 от обявлението за възложена поръчка на л. 96) - в съответствие с чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (включително върху размера на националното съфинансиране в стойността на обществената поръчка, ако има такова, доколкото се счита за средства от ЕСИФ). Затова и в тази му част - относно разпоредителната част на определения размер на финансовата корекция в процентен показател, решението е издадено П. отсъствието на основания по чл. 146, т. 4 АПК за неговата отмяна. Относно изчисления абсолютен размер на финансова корекция обаче решението противоречи на закона.
V. Размерът на финансовата корекция е определен правилно върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, доколкото финансирането от ЕСИФ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е 100 %. П. изчисляването на финансовата корекция върху стойността на договора е приложен именно процентният показател, доколкото към датата на издаване на решението не е ясно дали съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал. Т.е. към момента на постановяване на решението няма яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора, поради което и размерът на финансовата корекция е посочен като процент от стойността на договора с изпълнителя – чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. В същото време финансовата корекция е изчислена и като абсолютна стойност – 35 148,52 лв., без да е ясен окончателният размер на верифицираните разходи по договора, в противоречие с установения от законодателя процентен показател по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, поради което в тази му част решението следва да бъде отменено - чл. 146, т. 4 АПК (Решение № 17308 от 17.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8336/2019 г., VII о.).
П. този изход на делото, по своевременното искане на ответника в писменото становище преди приключване разглеждането на делото и на основание чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ вр. чл. 78, ал. 8 ГПК. Разноски за жалбоподателя не са дължими, доколкото частичната отмяна на решението не е по същество на установените нарушения по ЗОП.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-1336/20.12.2019 г. на Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество” в М. и Р. на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „И. V-A Г.-Б.” 2. г. в частта, с която е определен конкретен размер на финансовата корекция от 35 148,52 лв.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЮЗУ “. Рилски” - Б. срещу Решение №РД-02-14-1336/20.12.2019 г. на Д. на Д. „Управление на териториалното сътрудничество” в М. и Р. на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „И. V-A Г.-Б.” 2. г. в останалата част.
ОСЪЖДА ЮЗУ “. Рилски” – Б. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 100 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от уведомяване на страните за неговото изготвяне, с връчване на преписи.

Административен съдия: /п/ Ваня Вълкадинова

Вярно с оригинала!
Е.Ф.