и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Центъра за С. М. П. – Б., представляван от Д. д-р М. против Решение № РД-02-14-89/30.01.2019 г. на ИД Д. и Р. на Н. О. П. М. Д. „. на Т. С. по П. № 1. „Подобряване на качеството и достъпността на услугите за социално здравеопазване в транграничните региони“, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България с партньор Ц. за С. М. П. – Б..
В жалбата се поддържат възражения за неправилност на обжалвания акт, постановен в нарушение на материалния закон. Оспорващият счита, че не са налице приетите от Н. О. нередности П. провеждане на обществените поръчки, тъй като изброяването в чл. 63 ЗОП не е изчерпателно и възложителят има право да включи и други условия към участниците, извън посочените в разпоредбата. С оглед спецификата на поръчката, въведеното изискване относно инструкции за употреба и експлоатация не представляват ограничителни изисквания спрямо потенциалните участници в процедурата, поради което не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3 ЗОП. По изложените в жалбата съображения счита, че не са налице материалноправните основания за налагане на финансова корекция, предвид което се иска обжалвания акт да бъде отменен.
Доводите изложени в жалбата се поддържат в хода на производството от представител и по съображения в писмено становище, в което претендира присъждане на разноски.
Ответникът Д. на Д. „. на Т. С. в М. в качеството си на Р. на Н. О. по Програма ИНТЕРРАГ V-а Гърция – България 2014 – 2020 г., чрез пълномощник, в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и претендира юрисконсултско възнаграждение.
По делото са допуснати и приети писмени доказателства. От техния анализ съдът намира за установено следното:
Не е спорно по делото, че ЦСМП – Б. е бенефициент по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г. и на 23.01.2018 г. е сключил с МРРБ договор за национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова П. по проекта, одобрен с решение на Комитета за наблюдение по програмата (л. 44 – 50). Съгласно определението по чл. 2, пар. 4 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г., бенефициента, като стопански субект, отговаря за започването и изпълнението на операциите в рамките на схемите за П. по чл. 87 от Договора. Съгласно Раздел ІІ общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и национално съфинансиране е в размер на 1 125 370,50 евро, като общият размер на допустимите разходи на партньора (бенефициент) е 238 217,50 евро, от които от ЕФРР 202 484,87 евро и национално съфинансиране 35 732,63 евро. Съгласно чл. 5 от договора на партньора е предоставена безвъзмездна финансова П. в размер на 69 885,88 лв., представляващ левовата равностойност на 35 732,63 евро, съставляващ 15 % от общия размер на допустимите разходи по проекта.
Със Заповед № 29/05.02.2018 г. на Д. на ЦСМП – Б. е утвърдена документацията за участие в обществена поръчка по реда на Глава ХХVІ „Събиране на оферти с обява“ от ЗОП с предмет: „Доставка на медицинско оборудване и М. апаратура за мобилна единица за здравна П.“ , разделена в 6 самостоятелно обособени позиции (ОП), както следва: ОП № 1 – доставка на 1 брой оборудване за телемедицина, на стойност 48 895,75 лв., ОП № 2 – доставка на 1 бр. респиратор на стойност 4 889,57 лв., ОП № 3 – доставка на 1 бр. чанта за С. П. на стойност 1059,40 лв., ОП № 4 – доставка на 10 бр. глюкомери на стойност 488,95 лв., ОП № 5 – доставка на 5 бр. стерилизатори на стойност 4 889,57 лв. и ОП № 6 доставка на 1 бр. сървър за телемедицина с операционна система на стойност 2 526,28 лв. Общата стойност на поръчката с ДДС е 75 299,43 лв. и прогнозна стойност без ДДС 62 749,52 лв., съответно разпределена по позиции. За всичките 6 обособени позиции в раздел ІІ, т. 6 от „Изисквания за техническите възможности и квалификация на участниците“ е въведено изискване участниците да разполагат с инструкции за употреба и експлоатация на доставката.
Въз основа на обявените условия и приключена процедура по ЗОП с Протокол № 2/27.02.2018 г., утвърден от възложителя на 08.03.2018 г. (л. 114) са сключени 3 договора с изпълнители на поръчката. С Договор № 1/05.04.2018 г. изпълнителят ... е приел да достави и прехвърли собствеността на възложителя на доставките по ОП № 1 и ОП № 6, на обща стойност без ДДС 47 026,00 лв., а с ДДС - 56 431,20 лв. С Договор № 2/05.04.2018 г. изпълнителят ... е приел да достави и прехвърли собствеността по ОП № 4 и ОП № 5 (глюкомери и стерилизатори) на обща стойност без ДДС 4 680,00 лв., а с ДДС – 5 616,00 лв. С Договор № 3/25.04.2018 г. изпълнителят ... е приел да достави и прехвърли на възложителя собствеността върху обектите по ОП № 1 – респиратор и ОП № 2 – чанта за С. П. на обща стойност 5 880,00 лв. без ДДС, а с ДДС – 7 056,00 лв.
На 22.11.2018 г. в деловодството на Управляващия О. е постъпил сигнал за нередност Вх. № 91-Н-3 (л. 121). Извършени са констатации на първо ниво на контрол за законосъобразност на проведените процедури по ЗОП (л. 41 – 43) от контрольор П. Н. О., обективирани в нарочно издаден на 19.11.2018 г. контролен лист, връчен на бенефициента. Поради констатирано ограничително изискване спрямо потенциалните участници по чл. 59, ал. 3 ЗОП, въведено с условието участниците да представят инструкции за употреба и експлоатация на предстоящото доставяне на медицинско оборудване и апаратура и отсъствие на заложени изисквания по отношение на техническите и професионални условия на участниците в процедурата е прието, че е налице неправомерно платена сума, която следва да бъде възстановена на равнището на целия договор в размер на 5 % от стойността на договора, конкретно посочена като размер на всяка ОП.
По фактическите констатации в КЛ ползвателят на помощта е подал Възражение Вх. № 99-00-2-272/10.12.2018 г. (л. 37) по съображения, че сроковете за изпълнение на поръчките са кратки, което предполага участниците да разполагат с инструкции за употреба и експлоатация или еквивалентен документ, чието наличие би удовлетворило изискванията на възложителя за съответствие на медицинската техника със заложените технически параметри.
С писмо Изх. № 99-00-3-8/07.01.2019 г. на бенефициента е изпратено Уведомление за съмнение за нередност по П. № 1., получено с известие за доставяне на 09.01.2019 г. (л. 31 – 36), срещу което е подадено допълнително възражение Вх. № 99-00-2-272/16.01.2019 г. (л. 26 – 28).
Приемайки възраженията за неоснователни, след подробното им обсъждане и доколкото релевантните по спора факти са установени, ръководителят на Н. О., упълномощен със Заповед № РД-02-14-1306/14.12.2018 г. (л. 83 – 84) е издал обжалвания акт, с който е приключил сигнала за нередност, като за констатираната нередност е наложил финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите допустими разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по трите договора в конкретно определен размер за всяка от обособените позиции, съобразно пропорционалния метод по чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), по конкретния размер на които по делото няма спор за точното аритметично изчисление. В обстоятелствената част на акта е приел, че с въведеното от възложителя изискване спрямо техническите и професионалните способности на участниците, изразяващо се в представяне на инструкции за употреба и експлоатация на предлаганото медицинско оборудване и апаратура са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3 ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – неправомерни критерии за подбор. Въз основа на анализ на установените в хода на производството факти, съпоставени с разпоредбите на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 3 ЗОП е приел, че с поставените неправомерни критерии за подбор е нарушен принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което представлява потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Квалифицирал е нарушението като нередност по см. на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., което има за последица налагане на финансова корекция, определена в конкретния случай в минимално предвидения по т. 9 от Приложение № 1 размер – 5 %.
По делото няма доказателства за датата и начина на връчване на акта.
П. така установените по делото факти, съдът намира от правна страна следното:
Доколкото по делото няма доказателства за надлежното връчване на акта, то следва да се приеме, че срока по чл. 149, ал. 1 АПК вр. чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ е спазен. Жалбата като подадена от надлежна страна – страна по сключения на 23.01.2018 г. административен договор, за която акта създава неблагоприятни правни последици и срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт е процесуално допустима.
Разгледана по същество е неоснователна.
Обжалвания акт е издаден от компетентен О., поради което е валиден. Акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на управляващия О., одобрил проекта. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ Д. „. на Т. С. изпълнява функциите на Национален О. за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Отделно от това на издателя на акта, на основание чл. 5, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на О. по чл. 3 е делегирал правомощията си на Д. на Д. „УТС“ П. МРРБ да ръководи и организира дейността на Н. партниращ О. по програма ИНТЕРРЕТ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г.
Не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Оспорения акт е издаден в производство, проведено по реда на чл. 69 - чл. 73 ЗУСЕСИФ. Налице е регистриран по надлежния ред сигнал за нередност, въз основа на който е извършена проверка, с резултатите от която бенефициента е запознат и е могъл да се защити в хода на провелото се административно производство. Видно от доказателствата по делото ползвателя е уведомен за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 91-Н-3/22.11.2018 г. в Регистъра на сигнали и нередности, като е посочил административната информация, информацията по сигнала, анализ на нарушението от правна страна и приложимата процедура. На бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Обжалваното решение е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, като оспорените от жалбоподателя констатации са разгледани подробно от административния О. и са изложени обосновани мотиви защо възражението не е прието.
Спорът между страните е материалноправен и е свързан с тълкуването на приложимото право – налице ли са неправомерни критерии за подбор с въведеното условие за представяне на инструкции за употреба и експлоатация на предлаганото медицинско оборудване и апаратура, като не са конкретно определени техническите и професионалните изисквания към участниците. Следователно, спорът е относно наличието на основания за налагане на финансова корекция.
Решението е в писмена форма и със съдържание, удовлетворяващо изискванията по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Фактическите основания, посочени от органа и свързани с нарушения П. обявяване на обществената поръчка за доставяне на медицинско оборудване и апаратура, въвеждащи ограничителни условия за участниците да представят инструкции за употреба и експлоатация на предлаганите изделия, квалифицират същото като нарушение на вътрешното законодателство в хипотезата на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 3 ЗОП, представлява основание за налагане на финансова корекция.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв приложим нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.).
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП въвежда забрана за възложителите на обществени поръчки П. възлагането им да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Чл. 59, ал. 3 ЗОП въвежда забрана възложителите да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Не е спорно по делото, а се доказва и от съдържащите се в административната преписка доказателства, че в документацията за участие възложителят е заложил изисквания спрямо техническите и професионалните способности на участниците, изразяващи се в представяне на инструкции за употреба и експлоатация на предлаганото медицинско оборудване и апаратура. Вярно е, че с чл. 63, ал. 1 ЗОП е предоставена оперативна самостоятелност на възложителите да определят критерии, въз основа на които да се установи, че участникът разполага с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката П. спазване съответен стандарт за качество. Тази оперативна самостоятелност обаче е ограничена с посочените в 11 точки критерии, които възложителят може да постави за доказване на професионалните и технически способности на участниците. Отделно в ал. 4 на посочената разпоредба е предоставена възможност на възложителя П. процедури по възлагане на обществени поръчки, които изискват инсталационни или монтажни работи, за предоставяне на услуги или за изпълнение на строителство, да поставят изисквания към кандидатите или участниците за техните умения и опит да предоставят услугата или да извършат монтажа или строителните работи. Анализът на посочените разпоредби, съпоставен с предмета и сложността на обществената поръчка, не обуславят приетия критерий за подбор за доказване на техническите и професионалните способности на участниците с въведеното изискване за представяне на инструкции за употреба и експлоатация на доставката. В разпоредбата на чл. 63 изчерпателно са посочени изискванията към кандидата или участника, които възложителят може да постави, като наличието на инструкции за употреба и експлоатация не са сред тях, а с въвеждането им се ограничават потенциалните участници и се нарушава принципа на равнопоставеност. Отделно от това, така поставеният критерий за подбор не определя техническите и професионални способности на участниците, поради което е неправомерен, доколкото не е съобразен с предмета, сложността и обема на поръчката. С поставените неправомерни критерии за подбор е нарушен принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което представлява потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета Съюза. Нарушението представлява нередност по см. на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., поради което са налице материалноправните условия за налагане на финансова корекция. Размерът на санкцията е определен в хипотезата на чл. 5, ал. 1 от Наредбата, доколкото поради естеството на нарушението не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В случая органът е приел, че финансовата корекция следва да бъде определена в минимално предвидения по т. 9 от Приложение № 1 размер – 5 %, което съответства на установените по делото факти. Конкретният размер от 5 % от стойността на всяка една от обособените позиции и с изключение на ОП № 3, за която е сключен Договор № 3/25.04.2018 г., е правилно определен от засегнатите допустими разходи, поради което не са налице основания за неговото изменение. Доколкото по Договор № 3/25.04.2018 г. не са отчетени разходи по проекта, корекция от 5 % не е наложена, но е предвидена в акта, ако се отчетат.
По изложените съображения за неоснователност на жалбата, същата следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора основателна е претецията на ответника за присъждане на направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. ЦСМП – Б. следва да бъде осъден да заплати на МРРБ сумата 100,00 лв. юрисконсултско възнаграждение, определена по правилото на чл. 78, ал. 8 ГПК.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 вр.ал. 1 и чл. 143, ал. 4 АПК, Административен съд – Б.

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ц. за С. М. П. – Б. против Решение № РД-02-14-89/30.01.2019 г. на ИД Д. и Р. на Н. О. П. М. Д. на Т. С.
ОСЪЖДА Ц. за С. М. П. – Б. да заплати по сметка на МРРБ сумата 100,00 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Р България в 14 дневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на препис от акта.


АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/ Илонка Рашкова

Вярно с оригинала!
Г.Б.