и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 71 от Закона за водите (ЗВ).
Образувано е по жалба на ... – Б. против Решение № ПО-01-31/12.03.2020 г. на Д. на Б. Д. З. район (БДЗБР) - Б..
В жалбата се релевират доводи за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Жалбоподателят счита, че неправилно административният орган при преценката по чл. 78, ал. 2 от ЗВ е приел, че са налице пречки за продължаване срока на действие на разрешителното за водовземане и ползване по подаденото Заявление В. № РР-01-244/27.09.2018 г. По същество не оспорва, че мястото на водовземане - р. Ощавска, поречие Струма, землището на с. Ощава, общ. Кресна попада в Зона за защита „Кресна Илинденци“, но доколкото за нея няма издадена заповед по чл. 12, ал. 6 ЗБР, предвид което не са определени целите, местообитанието и видовете, предмет на опазване, както и границите на зоната, то не са налице основания за отказ. Наличните предходно издадени разрешителни, обуславят извода, че искането не е свързано с издаване на ново разрешително, а само удължаване на срока на предходно издадените такива, поради което инвестиционното намерение не е ново, за да се приеме забраната по посочените разпоредби. Иска се обжалвания акт да бъде отменен, с произтичащите от това законни последици, като бъдат присъдени направените по делото разноски.
Доводите изложени в жалбата се поддържат в хода на разглеждане на делото от упълномощен адвокат. Представя писмени бележки и претендира разноски.
Ответникът Директорът на БДЗБР не взема становище по жалбата.
По делото са приети писмени доказателства. Допусната и назначена е съдебнотехническа експертиза, заключението на която е приобщено към доказателствения материал.
Административен съд - Б., като обсъди събраните по делото доказателства, във връзка с доводите и становищата на страните, намира за установено следното:
Административното производство по издаване на оспореното решение е образувано по Заявление В. № РР-01-244/27.09.2018 г за продължаване на срока на действие на разрешително за водовземане и/или ползване на повърхностен воден обект (л. 27). Към заявлението са приложени изискуемите документи – чл. 44 от Наредбата за ползването на повърхностни води.
Не е спорно по делото, че на ... са издадени Разрешително за водовземане № 41140004/25.04.2007 г., изменено с Разрешително № 41140004/25.05.2009 г., продължено с Решение № ПО-01-172/20.07.2012 г., продължено с Решение № ПО-01-127/06.07.2015 г. и Разрешително за ползване на воден обект № 42170253/13.01.2012 г., изм. с Решение № ПО-01-198/24.08.2012 г., продължено с Решение № ПО-01-128/06.07.2015 г. с цел ползване на воден обект р. Ощавска за изграждане на водовземно съоръжение МВЕЦ с кроен срок на действие 31.12.2018 г. Въз основа на одобрен инвестиционен проект е издадено Разрешение за строеж № РС-046/21.05.2018 г. за обект „МВЕЦ на р. Ощавска – първи етап“ от областния У. на област Б.. По делото няма данни обекта, предмет на строителното разрешение, да е завършен и да е въведен в експлоатация.
С оглед подаденото на 27.09.2018 г. заявление административният орган е образувал административно производство по разглеждане на искането, в хода на което е извършил преценка за наличие на обстоятелствата по чл. 78, ал. 1 и ал. 2 ЗВ. Въпреки спазването на срока по чл. 78, ал. 1 вр. чл. 78, ал. 2, т. 1 ЗВ е приел, че са налице основания за отказ за продължаване на срока на действие на разрешителното, тъй като то би довело до нарушаване на разпоредбата на чл. 118ж, ал. 1, т. 4 и т. 5 вр. чл. 78, ал. 2, т. 2 ЗВ. Като фактическо основание за постановения отказ е приел, че мястото на водовземане, мястото на водоползване, както и засегнатия участък от водния обект попадат в зони за защита на водите по чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ, каквато е Защитена зона „Кресна – Илинденци“ с код BG0000366, определена като такава с Решение за изпълнение на Комисията от 16 ноември 2012 г., нотифицирана с номер С(2012)8135) (2013/23/ЕС) и с Решение на МС № 122/02.03.2007 г., изм. с Решение на МС № 811/16.11.2010 г. Зоните за защита на водите по чл. 119а, ал. 1, т. 5 ЗВ обхващат защитените зони по Натура 2000 и защитени територии по ЗЗТ, които са обявени за опазване на местообитания и биологични видове, в които поддържането или подобряването на състоянието на водите е важен фактор за тяхното опазване. Водният обект попада в ПУРБ – ЗРБ (2016 – 2021). За него в Раздел 7, т. 7.2 „Актуализация на програмите от мерки за постигане целите за опазване на околната среда“, Приложение 7.2.д „Програма от мерки за зоните за защита по Натура 2000 в ЗРБ“, попадащо в Защитена зона „Кресна – Илинденци“ с предвидена мярка „Подобряване на хидроморфологичното състояние на реките, осигуряване на водни количества във връзка с постигане на БПС на предмета на опазване в защитените зони от Натура 2000“ и действие за изпълнение на мярката „Недопускане на нови негативни промени в хидроморфологичния режим във водните тела, определени като или попадащи в зони за защита на водите“ е предвидена забрана за водовземане от повърхностни води за производство на ел. енергия, във връзка с целите по чл. 156а ЗВ. Доколкото обекта не е въведен в експлоатация до 09.08.2010 г. е приел, че не е налице изключението, прието с § 10 от ПЗР на Закона за концесиите, съгласно което забраната по чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗВ не се прилага за водовземане за водноелектрически централи, които към 9 август 2010 г. са въведени в експлоатация. С оглед изричната забрана по чл. 118ж, ал. 1, т. 4 ЗИД ЗВ (ДВ, бр. 61/2010 г., в сила от 10.08.2010 г.) и доколкото същата е в сила след издаване и преиздаване на разрешителното е постановил обжалвания отказ.
Решението е връчено на дружеството с известие за доставяне, получено на 19.03.2020 г., което го е обжалвало пред съда с жалба В. № 597/06.04.2020 г. по описа на БлАС.
Инвестиционното предложение за изграждане на МВЕЦ на р. Ощавска е съгласувано с Решение № 20-ОС/2008 г. на РИОСВ – Б.. С него е прието, че реализирането на инвестиционното намерение няма вероятност да окаже значително отрицателно въздействие върху защитена зона „Кресна – Илинденци“, както и да настъпи значително отрицателно въздействие върху компонентите на околната среда; няма да бъдат увредени природни типове местообитания и местообитания на видове, предмет на опазване на околната среда; степента на въздействие върху местообитанията и популациите, предмет на опазване в защитената зона в областта на въздействие няма вероятност да е значителна; няма вероятност да доведе до увреждане и унищожаване на ключови местообитания на характерни за района видове; няма вероятност да доведе до намаляване числеността на видовете растения и животни, предмет на опазване в защитената зона; не се очаква генериране на емисии и отпадъци във вид и количества, които да окажат значително отрицателно въздействие върху природните местообитания, популациите и местообитания на видове, предмет на опазване з защитената зона; осъществяването на предложението няма да причини фрагментация на защитената зона.
От заключението на приобщеното по делото експертно заключение е видно, че мястото на водовземане и мястото за местоползване попадат в границите на ЗЗ „Кресна – Илинденци“. При изслушването му в с. з. експертът пояснява, че изводите му са въз основа на предоставения от ответника картен материал, който е ползвал.
Заключението е оспорено от пълномощника на жалбоподателя, без доказателствени искания във връзка с оспорването.
С Решение № 1108/29.12.2016 г. на МС е приет План за управление на речните басейни в З. район (2016 – 2021) и национална програма за изпълнението му. Водно тяло р. Ощавска (Дяволска) от кота 1510 м до вливане в р. Струма“, BG4ST500R1056 попада в обхвата на ПУРБ 2016 – 2021 г. и по отношение на него е налице забрана по ПУРБ за допускане на нови негативни промени в хидроморфологичните характеристики (ВЕЦ, баластиери нови водовземания и др.), заложени в Приложение 7.2.д.
При гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка, съгласно чл.168, във връзка с чл.146 и 169 от АПК, съдът прави следните изводи:
Жалбата като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, при съобразяване чл. 3, т. 1 от Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване административен акт е процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
Оспореният административен акт е издаден от компетентния административен орган по смисъла на чл. 52, ал. 1, т. 4 вр. чл. 78 от ЗВ - Д. на Б. Д. З. район – Б., комуто по закон са предоставени правомощия за това. Същият е издаден в изискуемата от закона форма с подробно изложени фактически обстоятелства в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК, при отсъствие на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон.
Зона „Кресна – Илинденци“ е включена в Списъка на защитените зони за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна, приет с Решение № 122/02.03.2007 г. за приемане на списък на защитените зони за опазване на дивите птици и на списък на защитените зони за опазване на природните местообитания на дивата флора и фауна, изм. с Решение на МС № 811/16.11.2010 г. на МС802/04.12.2007г. на Министерски съвет (обн. с ДВ, бр. 107 от 2007г.). Посочено е в решението на Министерски съвет, че „Окончателните площи на защитените зони се определят в заповедите им за обявяване след предоставяне от Министерство на земеделието и продоволствието и от Министерството на регионалното развитие и благоустройството (Агенцията по геодезия, картография и кадастър) на опис на имотите с техните площи и координатен регистър на границите на защитените зони, като в границите на защитените зони се включват цели имоти.“ С Решение на МС № 177/03.04.2019 г. за приемане на списък на защитените зони (ДВ, бр. 29/08.04.2019 г., изм. ДВ, бр. 79/08.09.2020 г.) са приети Списък на защитени зони за опазване на дивите птици съгласно приложение № 1 и Списък на защитени зони за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна съгласно приложение 2. Със същото решение е допълнен списъка към приложение № 1 и приложение № 2 към Решение № 122/2007 на МС. В т. 5 от решението отново е посочено, че окончателните площи на защитените зони се определят в заповедите им за обявяване, като се изчисляват чрез координатите на точките, формиращи границите им, определени в приетата и дефинирана за страната геодезическа система. Тази заповед представлява завършващия етап от процедурата по утвърждаване на двата типа защитени зони, съгласно разпоредбата на чл. 12 от ЗБР. Заповедта се издава от министъра на околната среда и водите. Безспорено е по делото, че такава заповед относно зоната „Кресна – Илинденци“ не е издадена, което препраща и към липсата на определените цели, местообитанието и видовете, предмет на опазване, както и границите на зоната. Зоната „Кресна - Илинденци“ фигурира единствено в Списък на защитените зони за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна, с идентификации като код, име, област, община, обща площ, без да са установени границите й. Предвид липсата на яснота относно границите на защитената зона не могат да се постановяват откази и същите да се обосновават със забраните, наложени от съществуването на защитена зона, която не е обявена за такава по реда на чл. 12 от ЗБР.
В т. 7.2 на раздел 7 от План за управление на речните басейни на З. район (2016-2021г.), са включени мерки в сектора на енергетиката, които се изпълняват главно от собствениците на хидро-енергийни съоръжения, като за контрола на изпълнение на мерките, разрешителния режим и избора на подходящ мониторинг за проследяване на евентуалното въздействие на съоръженията е отговорна БД ЗБР. Част от мерки са: изграждане на съоръжения за осигуряване на непрекъснатостта на реката (рибни проходи, байпаси и др.) и реконструкция на съществуващите съоръжения; контрол на оттока в участъка след съоръжения за водовземане от повърхностни води и/или съоръжения за регулиране на оттока; въвеждане на условие в разрешителните за водовземане и/или ползване на задължителен мониторинг от титуляра на разрешителните, за оценка осигуряването на непрекъснатост на реката и общо хидроморфологично въздействие, преразглеждане на издадените разрешителни за водовземане от повърхностни води, забрана за издаване на нови разрешителни за МВЕЦ на водопровод за питейно-битово водоснабдяване след ПСПВ; недопускане на нови негативни промени в хидроморфологичния режим (причинени от ВЕЦ, и др.) във водните тела определени като или попадащи в зони за защита на водите; оптимизиране на управлението на водите на язовирите, водностопанските системи и деривациите, за осигуряване на водни количества за екологичен отток и постигане на ДЕС/ДЕП; постигане на степен на възстановяване на разходите за водни услуги за производство на електроенергия чрез ВЕЦ 30%.
Следва да бъде съобразено, че дружество е придобило права по Закона за водите въз основа на влезли в сила административни актове - Разрешително за водовземане № 41140004/25.04.2007 г., изменено с Разрешително № 41140004/25.05.2009 г., продължено с Решение № ПО-01-172/20.07.2012 г., продължено с Решение № ПО-01-127/06.07.2015 г. и Разрешително за ползване на воден обект № 42170253/13.01.2012 г., изм. с Решение № ПО-01-198/24.08.2012 г., продължено с Решение № ПО-01-128/06.07.2015 г. с цел ползване на воден обект р. Ощавска за изграждане на водовземно съоръжение МВЕЦ с краен срок на действие 31.12.2018 г. Забраната предвидена в ПУРБ е за изграждане на нови ВЕЦ или разширение на съществуващите, каквато хипотеза не е налице в процесния случай. Искането на дружество е за продължаване действието на съществуващо разрешително, а не ново инвестиционно предложение. Както ВАС е приел в свое решение по адм. д. № 9254/2017 г. издадените разрешително и решения за изменение и продължаване са административни актове, чието действие може да бъде отменено само по реда на чл. 99 и сл. АПК, което води на извода, че не следва да се отказва продължаване срока на разрешително, тъй като предходните издадени актове се ползват със стабилитЕ.
Следва да бъде съобразено и обстоятелството, че в Решение № 20-ОС/2008 г. за преценяване на вероятната степен на отрицателно въздействие, издадено от РИОСВ е посочено, че с Решение № БД-85-ПР/2006 г. директорът на РИОСВ е приел „да не се извършва оценка на въздействието на околната среда“. Това становище е зачетено и в решението от 2008 г., с което при преценка вероятността от отрицателно въздействие, с които е съгласувано инвестиционното намерение за изграждане на МВЕЦ на р. Ощавска е прието, че то няма вероятност да окаже значително отрицателно въздействие върху местообитанията и видовете, предмет на опазване в защитена зона „Кресна – Илинденци“ с код BG 0000366. С това решение е направено заключение относно допустимостта и съответствието на инвестиционното намерение на дружеството за изграждане на МВЕЦ с цел производство на ел. енергия. МВЕЦ няма да окаже значително отрицателно въздействие върху местообитанията и видовете, предмет на опазване в защитена зона „Кресна – Илинденци“, като инвестиционното предложение на ... е в съответствие с нормативната уредба, в т. ч. и Директива 2000/60/ЕО. Още повече с двукратното изменение и продължаване срока на издадените на дружеството разрешителни след приемане на План за управление на речните басейни в З. район 2010-2015г., органът е съобразил, че изграждането на обекта няма да застраши целите, заложени в Директивата.
При тези данни, съдът намира, че неправилно административният орган е приел, че продължаването срока на разрешителното би противоречало на разпоредбата на чл. 118ж, ал. 1, т. 4 от ЗВ, поради което обжалвания акт, като постановен в противоречие с материалния закон, следва да бъде отменен.
Предвид изхода на делото основателна е претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. БДЗБР – Б. следва да бъде осъдена да заплати на ... – Б. сумата 800,00 лв., от които 50 лв. държавна такса, 400,00 лв. адвокатско възнаграждение и 350,00 лв. възнаграждение за вещо лице, за заплащането на които по делото са представени доказателства.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. второ вр. с ал. 1 и чл. 143, ал. 1 от АПК, Административен съд – Б.

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № ПО-01-31/12.03.2020 г. на Д. на Б. Д. З. район (БДЗБР) - Б..
ОСЪЖДА Б. Д. З. район – Б. да заплати на ... – Б. сумата 800,00 лв. – разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

АДМИИНСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/ Илонка Рашкова
Вярно с оригинала!
Г.Б.