Производството е по чл. 258-чл.273 ГПК.
Постъпила е въззивна жалба с В. №252/04.12.2014г. от Р. А. А. чрез А. Ц. К. против решение №191/14.11.2014г. ,постановено по Г.д. №252/2014г. по описа на районен съд Г.Д.,с което са отхвърлени предявените искове на основание чл.318 ТЗ, във връзка с чл.288 ТЗ, във връзка с чл.87 ЗЗД, във връзка с чл.258 ЗЗД, във връзка с чл.309 ТЗ и чл.92 ЗЗД от Р. А. А., с ЕГН *, от Г. Д., У. Б. № 9 против “Е.” О., с ЕИК: ** със седалище и адрес на управление: Г. Д., У. Р. № 4, Б. Д, В.Г, А., представлявано от Е. Н. Ш.- за разваляне на договор, подписан между страните на 09.04.2012г., с предмет построяване на подпорна стена в Г. Д., У. Б. № 9 и осъждане на “Е.” О. да върне заплатената сума в размер 7 000.00 лева, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба в съда – 26.06.2014г. до окончателното плащане на сумата, заедно с обезщетение за неизпълнение в размер 1 400.00 лева - неустойка, уговорена в чл.23 от договора, съединен с иск при условията на евентуалност, в случай, че съдът счете, че не са налице условия за разваляне на договора – за осъждане на „Е.” О. да поправи работата без възнаграждение в подходящ срок, като неоснователни и недоказани.
Счита ,че решението е незаконосъобразно , тъй като неправилно е приложен материалният закон.Намира , че съществена характеристика на договора за изработка е ,че работата се извършва на риск и за сметка на изпълнителя.Той дължи резултата от работата , а не самата работа.Счита ,че по категоричен начин се установява ,че няма представени по делото строителни книжа за договорената подпорна стена,поради това изработката следвало да се извърши по това ,което е поръчал възложителят, а именно укрепваща къщата стена като плътно се постави бетона,за да няма свлачище и да не прониква водата между стената и скалата,с цел да се спре разрушаването на скалата.Счита ,че възложителката Р. А. не е приела работата на изпълнителя тъй като дефектите са били прекалено много.В този смисъл намира ,че са показанията на св.А. и в.л.С. .
Счита ,че решението е и необосновано .Намира ,че по делото е установено, че подпорната стена е изградена при бедствено състояние на жилищната сграда,но за това липсват мотиви в решението на съда.Счита ,че представения по делото писмен договор за изработка не е спазен от строителя Поради това моли съда да отмени изцяло обжалваното решение и уважи предявените искове, ведно с всички законни последици.
В законният срок не е постъпил писмен отговор от въззиваемия Е. "О. представлявано от управителя Е. Н. Ш. .
В съдебно заседание пред окръжен съдГ.С. жалбоподателката Р. А. А. редовно и свовеременно призована не се явява.Вместо нея се явява А.К. ,надлежно упълномощен ,който поддържа изцяло жалбата ведно с всички законни последици
Въззиваемият "Е. "О. Г.Д. се представлява от управителя Е. Ш. който поддържа становище ,че обжалваното решение е законосъобразно и обосновано и следва да бъде потвърдено.Твърди ,че от Община Д. му е бил даден типов проект за изграждане на подпорната стена и му е казано по възможно най-бързия начин да бъде построена подпорната стена за укрепване на жилищната сграда.Тази стена твърди ,че непрекъснато е наблюдавана от проектант инж-.М.,който в същото време и проектира Твърди ,че стената е изпълнена по типовият проект ,който му е даден от Община Д. .
Смолянският окръжен съд намира ,че въззивната жалба е процесуално допустима.Депозирана е от надлежно упълномощен процесуален представител , в законният срок , с внесена държавна такса , срещу валиден и допустим съдебен акт и при наличие на правен интерес от търсената защита.
Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
Предявени са няколко обективно съединени иска с правно основание основание чл.288 ТЗ, във връзка с чл.87 ЗЗД, във връзка с чл.258 ЗЗД, във връзка с чл.309 ТЗ и чл.92 ЗЗД.- иск за разваляне на договор, подписан между страните на 09.04.2012г., с предмет построяване на подпорна стена в Г. Д., У. Б. № 9, да бъде осъден ответника"Е."О. Г.Д. да върне заплатената му сума в размер 7 000.00 лева, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба в съда – 26.06.2014г. до окончателното плащане на сумата, иск за за заплащане на неустойка в размер на 1 400.00 лева, на основание чл.23 от договора, както и да отстрани за своя сметка изграденото от него.Алтернативно поддържа искане ,ако не са налице условия за разваляне на договора, да осъди ответника да поправи работата без възнаграждение, в подходящ срок и присъди разноски.
Основното твърдение на Р. А. А., което поддържа в исковата молба е, че е заплатила на ответника договорената цена, но ответникът не е изпълнил договореното. Построил е подпорна стена, която според твърденията и не отговаря на договореното и на предназначението, за което е построена. Твърди че освен това стената препятства ползването на един от гаражите и.
Безспорно установено от данните по делото е, че между страните е сключен договор за изработка. на 09.04.2012г.Договорът за строителство е разновидност на договора за изработка, за който не е предвидена задължителна форма за действителността му. Отношенията между страните се уреждат от разпоредбите на чл.258 и сл.от ЗЗД , независимо от обстоятелството, че ответника е търговско дружество , тъй като в Търговския закон не съществуват разпоредби относно договора за изработка.
Договорът за изработка е двустранен, възмезден, неформален.В конкретния случай е сключен писмен договор.От постигнатата договореност между страните възникват задължения и за двете страни - ответникът следва да изпълни работата, а ищецът да заплати възнаграждение. Изпълнителят следва да предаде на възложителя изработеното. Възложителят с приемането получава фактическата власт върху резултата от изработката.Поръчващият/в случая Р. А./ е длъжен да приеме извършената съгласно договора работа.При приемането трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае до такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновен начин на приемане или се появяват по-късно.За такива недостатъци е длъжен да уведоми изпълнителя веднага след откриването им- чл.264 ЗЗД .Приемането съдържа два момента - фактическо получаване на изработеното и признание, че то съответства на поръчаното.
Чл.265 ЗЗД предвижда, че ако при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката или работата има недостатъци, поръчващият може да иска поправяне на работата в определен от него подходящ срок без заплащане; заплащане от страна на изпълнителя на разходите, необходими за поправката или съответното намаление на възнаграждението, а в краен случай - разваляне на договора
Релевантна за спора е констатацията на вещото лице в първата инстанция което след извършен оглед на място дава заключение , че процесната подпорна стена отговаря на конструктивните строителни правила и норми и може да изпълнява предназначението си .Това заключение не е оспорено от страните по делото Вещото лице установява ,че процесната подпорна стена е с височина 3.70 м,дължина 6,15 метра и дебелина в горната и част от 50 см ,а в долната част 70 см.Тази подпорна стена отстои от първо ниво на съществуващата в имота жилищна сграда на средно разстояние от 2,80 м.Според вещото лице следва незабавно да се довърши обратното засипване на подпорната стена.Вещото лице установява че в община Д. не е открила и не са и били предоставени от възложителя Р. А. никакви документи за процесната подпорна стена, а именно одобрени проекти,разрешение за строеж,протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия на ниво за строежи на техническа инфраструктура-образец 2а/съгласно Наредба №3/31.07.2003 гза съставяне на актове и протоколи по време на строителството /,.констативен акт за установяване на съотвествието на строежа с издадените строителни книжа и заповедна книга образец4 за процесната подпорна стена.В този смисъл самата ищца в качеството на възложител най -напред не е изпълнила чл.2 от договора за строителство да предаде на строителя описаната в приложение №1/което го няма по делото като доказателство/, техническата документация на подпорната стена.Следователно в случая ищцата в качеството на възложител иска да черпи права от собственото си неправомерно поведение,което е недопустимо.В този смисъл е задължителното за съдилищата решение № 250 от 11.01.2011 г. на ВКС по т. д. № 535/2010 г., II т. о., ТК.При положение, че възложителят е във фактическа власт на изработеното от изпълнителя съоръжение и същото функционира по предназначение, без да има възражение за недостатъци от страна на възложителя, то следва, че изработеното е прието от последния чрез конклудентни действия.В случая на три пъти възложителят е изплатил изцяло дължимата сума по договора на изпълнителя .Същият, ако е бил недоволен и е открил недостатъци е могъл да не приеме изработеното и да не му заплаща уговореното .Липсва изрично законово изискване за форма на приемането на извършената работа от възложителя в общата законова уредба на договора за изработка по ЗЗД.. Липсата на съответните актове за отделните работи на лицето, упражняващо технически надзор, не изключват приемането на извършената работа от възложителя при положение, че подпорната стена е изпълнена от изпълнителя, функционира технологично и се експлоатира по предназначение от страна на самия възложител.
Относно обстоятелството ,че подпорната стена не е била изградена в самите основи на жилищната сграда ,вещото лице установява ,че това изисква да се подкопае къщата ,за да може да се фондира стената.Но това би могло да стане само ,след като се извърши геоложки доклад за скатовете ,които са под стената и да се изготви специален проект за изпълнение на изкопни работи и след одобрението на такъв, ако е възможно ,може да се започне строителство на подпорната стена,която да бъде залепена за фасадата на къщата ,както претендира ищцата.Вещото лице счита ,че това проучване е много скъпо и не знае дали ще бъде икономически обосновано да се направи такова нещо.Вещото лице е категорично ,че самата основа на подпорната стена която е много широка не позволява на подпорната стена да бъде изградена без посочените по-горе проекти ,в близост до къщата.В този смисъл законосъобразно и обосновано районен съд Г.Д. е приел ,че ищцата Р. А. не е успяла да докаже че ответното дружество-изпълнител се е отклонил от поръчката така ,че работата да е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. Фактическият състав на претенцията за неустойка по чл.92 ЗЗД включва кумулативно следните елементи: наличие на облигационна връзка, виновно неизпълнение на договорно задължение и уговорена неустойка за неизпълнение на това задължение.Доказателствената тежест е върху ищцата - тя следва да докаже, че между страните съществува облигационно отношение, че е договорена неустойка и че ответникът е в неизпълнение на договора. След като не се установява виновно неизпълнение от страна на строителя ,то и иска за неустойка правилно е бил отхвърлен като неоснователен и недоказан.
Поради това ще следва да бъде потвърдено обжалваното решение като законосъобразно и обосновано постановено.
Водим от гореизложеното Смолянският окръжен съд

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА решение №191/14.11.2014г. ,постановено по Г.д. №252/2014г. по описа на районен съд Г.Д.,като законосъобразно и обосновано постановено.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване-чл.280,ал.2 предложение последно ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:


ЧЛЕНОВЕ: