Производството е по реда на чл. 258 ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на О. Р., представлявана от К. П., Ч. процесуалния представител адв. Ш. срещу решение № 130 от 14.08.2018 г. по Г.д. № 330/2017 г. на Районен съд – Мадан, поправено по реда на чл. 247 ГПК с решение № 148 от 09.10.2018 г. по Г.д. № 330/2017 г. на Районен съд – Мадан. С него частично са уважени предявените от „.“ Е. против О. Р. обективно съединени в условията на обусловеност осъдителни искове, квалифицирани от първоинстанционния съд по чл. 82 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД, като О. Р. е осъдена да заплати на ищцовата страна сумата от 9 613,86 лева, представляваща пропусната полза от нереализирана печалба от неизпълнението на Договор №4/14.01.2008г. за експлоатация на общинско депо за ТБО в местността „Бунарски дол“, село Бърчево, за времето от 01.06.2014 г. до 31.12 2014 г., ведно със законната лихва върху тази сума за периода от 01.01.2015 г. до 17.02.2017 г. - в размер на 2 082,29 лв., ведно със законната лихва върху главницата от 9 613,86 лв. от датата на предявяване на иска - 21.02.2017 г. до окончателното ѝ изплащане. Исковете са отхвърлени за разликата до пълния им предявен размер от 15 050 лева - за иска по чл. 82 ЗЗД и 3 262,41 лева - за иска по чл. 86, ал. 1 ЗЗД, като в тази част като необжалвано решението е влязло в сила.
С въззивната жалба са изложени съображения за неправилност на първоинстанционното решение с искане за неговата отмяна и постановяване на друго, с което да бъде отхвърлен предявеният иск. Възраженията по приложението на материалния закон по своето смислово съдържание са сведени до оспорване изводите на първоинстанционния съд по приложението на чл. 82 ЗЗД, с оглед поддържано неизпълнение на изпълнителя по процесния договор за обществена поръчка. В тази връзка е изложено, че действително между страните е сключен договор за обществена поръчка № 4/14.01.2008 г. за експлоатация на общинско депо за твърди битови отпадъци, в местността „Б. д.“, село Б., О. Р.. С влязло сила решение № 83 от 23.06.2015 г. по Г. д. № 63/2015 г. на РС – Мадан е признато за установено в отношенията между страните, че договорът не е прекратен и обвързва и двете страни, които са длъжни да изпълняват задълженията си по него. Въпреки обвързващото действие на договора, се поддържа да е налице пълно неизпълнение на задълженията на изпълнителя – ищец за депониране на отпадъците. Ответникът е отправил нотариална покана с изх. № 6702 от 08.12.2016 г., с която е прекратил действието на договора, като поканата е връчена на 11.12.2016 г. Възразява се по изводите на съда, че причината за неизпълнение на договорните задължения на ответника, в качеството на изпълнител, се дължи на обстоятелството, че дружеството е било възпрепятствано от възложителя да изпълнява правата и задълженията си по сключения договор. В тази връзка следва да се има предвид, че макар в действителност да е била издадена заповед на К. на общината за ограничаване достъпа до депото на определени лица, в тази заповед не е визирано конкретно дружеството-ищец, като същата е отменена с решение № 124 от 04.08.2014 г. по адм. дело № 131/ 2014 г. по описа на Административен съд - Г. С., влязло в сила на 26.08.2014 г. Считано от тази дата достъпът до депото е бил свободен. Сочи се, че ищцовата страна не е доказала в условията на пълно и главно доказване изпълнение на поетите задължения по договора. Представените по делото протоколи не доказват изпълнение, а от свидетелските показания на разпитания по делото свидетел Мехмед Паликаров се установява, че протоколите са съставени едностранно от представителите ищцовата страна, след напускане на депото. Констативните протоколи от 09.06.2014 г., 04.07.2014г. и 15.09.2014 г. представляват частни документи, които нямат достоверна дата, по смисъла на чл. 181, ал. 1 от ГПК. Поведението на ищеца не представлява готовност за изпълнение на задълженията по договора, свързани със сепариране, обезвреждане, уплътняване и запръстяване на отпадъци, които дейности изискват употреба на специализирана техника и човешки труд. Изложено е, че в противоречие със събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд в мотивите си необосновано е приел, че след като ответникът незаконосъобразно е упражнил правото си на едностранно прекратяване на договора и не е осигурил възможност на ищцовото дружество през процесния период да изпълнява задълженията си по договора, е налице неизпълнение на договора, което се изразява в създаване на пречки за ищеца за изпълнението на задълженията му, поради което ответникът дължи на ищеца обезщетение на основание чл. 82 ЗЗД. След влизане в сила на решението по адм. дело № 131/2014 г. на Административен съд - Г. С., за отмяна на заповедта за ограничаване достъпа до депото на определени лица, ищецът не е имал съответното активно поведение, насочено към изпълняване на задълженията по договора. Обстоятелството, че с уведомление с вх. № 6335/22.11.2016 г. ищецът е поискал становище от ответника по влязлото в сила решение на РС-Мадан, не означава, че О. Р. не е оказала необходимото съдействие и/или не е приела изпълнение от ищцовата страна. Ето защо се поддържа, че при липсата на ангажирани убедителни доказателства за наличие на активно поведение на изпълнителя по договора, то не е налице забава на кредитора.Оспорва се, че не са доказани елементите на фактическия състав по чл. 82 ЗЗД, а именно - точното изпълнение на насрещните договорни задължения, както и че са били налице всички предпоставки за осъществяване на поетите задължения през процесния период. Възразява се, че от показанията на свидетелите Ф.Д. и М. Б.се установява по безспорен начин, че дружеството ищец не е изпълнявало в пълен обем и съгласно поетите по договора задължения дейностите по експлоатация на депото за битови отпадъци. Въз основа на събраните по делото доказателства не може да се направи извод за настъпили реални, а не абстрактни вреди, които да са се изразили в пропуснати ползи. Оспорва се пропуснатите ползи по договора за изработка да представляват, печалбата, която „.” Е. е щяло да реализира, ако не е било възпрепятствано от възложителя да изпълнява задълженията си по договора. Изтъква се, че в правната доктрина и в съдебната практика, пропуснатата полза се дефинира като неосъществено увеличаване на имуществото на кредитора, което в случая нито се твърди, нито са събрани доказателства в тази насока. Пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда. При липсата на изрична уговорка в договора за установяване на размера на евентуалната печалба на изпълнителя, необосновано е присъждане на пропуснати ползи под формата на печалба.
Изтъква се, че въз основа на приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, представена в два варианта, не може да бъде установен размерът на претенцията за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи под формата на хипотетична печалба. От заключението на съдебно-счетоводната експертиза, а и от разпита на вещото лице в съдебно заседание, се установява, че същото е изготвило заключението на база получените приходи от извършените дейности и разходи за дейността за минал период от 01.01.2013 г. - 30.04.2014г. Процесният период охваща периода от 01.06.2014 г. до 31.12.2014 г. Първоинстанционният съд не е анализирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза, като немотивирано е приел втория вариант. В мотивите на обжалваното съдебно решение съдът не е посочил защо отхвърля представения в заключението на вещото лице първи вариант за формиране и определяне на печалбата, като липсва обосновка в този аспект.
Въззиваемата страна „.“ Е., представлявана от адв. О., подава отговор в срок, с който възразява по основателността на жалбата, иска потвърждаване на обжалваното решение. Сочи, че с оглед развилите се между страните отношения, достъпът до депото е бил забранен за служителите на „.” Е., което е поставило дружеството в невъзможност да изпълнява задълженията си по договора. Достъпът е бил отказан категорично на датите 09.06.2014г., 04.07.2014г. и 15.09.2014г., за което са съставени констативни протоколи, които са приложени по делото, и за които са събрани гласни доказателства от едното от лицата, придружавало управителя на дружеството при опитите му да влезе на територията на депото и подписало протоколите. Изтъква се, че след влизане в сила на решението на РС-Мадан, управителят на „.” Е. е уведомил К. на общината, че е налице влязло в сила съдебно решение, с което е признато за установено в отношенията между страните, че Договор №4/14.01.2008г. за експлоатация на общинско депо за ТБО в местността „Бунарски дол“ с.Бърчево О. Р. не е прекратен. С писмото управителят изрично е поискал да бъде уведомен за становището на К., в качеството му на възложител на дейността по експлоатация на общинско депо за битови отпадъци, по повод влязлото в сила решение, тъй като достъпът на „.” Е. до обекта е продължавал да бъде напълно забранен с негова заповед. Изтъква се, че считано 27.05.2014г. дружеството изпълнител е възпрепятствано от възложителя на поръчката. Дейността, предмет на процесния договор е възложена за изпълнение на трето лице, а именно - Кооперация „Екосистем Кооп“ по силата на Договор № 131 от 15.12.2014 г. След изтичане срока на този договор и провеждането на публично състезание за възлагане на обществена поръчка, общината е сключила Договор № 157/09.12.2016г. с Кооперация „Екосистем Кооп“ за срок от 5 години или до достигане на сумата от 200 000 лева. Всички действия на О. Р. от месец май 2014 г. до датата на подаване на исковата молба разкриват едно недобросъвестно поведение, което е предпоставка за ангажирането на договорната ѝ отговорност спрямо изпълнителя по договора. Сочи се, че виновното поведение на О. Р. се изразява в това, че Ч. издаването на Заповед № 193/27.05.2014 година на К. на О. Р., Ч. провеждането на две поредни процедури за възлагане на обществена поръчка с предмет, идентичен с предмета на процесния договор и сключването на два поредни договора за същия предмет, ищецът е бил лишен от възможността да изпълнява задълженията си по договора, каквато готовност е имал. При неоказано съдействие от страна на кредитора се дължи обезщетение за пропуснатите ползи от невъзможността от реално изпълнение. Изложено е, че в договора между страните няма нарочна клауза, която да установява размера на уговорената печалба за изпълнителя, а само такава установяваща единични цени на дейностите по обезвреждане на твърди битови отпадъци (13,45 лева без ДДС, 16,14 лева с ДДС за обезвреждане на един тон отпадъци) и запръстяване площта на депото (1650,00 лева без ДДС, 1980,00 лева с ДДС за запръстяване на един декар площ). Възложените с договора дейности са такива с периодично повтарящо се изпълнение, като конкретните количества работи са в зависимост от количеството постъпил отпадък. След като дейността по събиране, извозване и обезвреждане на битови отпадъци се осъществява постоянно, то е сигурно постъпването в общинското депо на отпадъци, които следва да бъдат обезвреждани, поради което ищцовата страна има право на обезщетение.
Съгласно чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от релевираните въззивни основания в жалбата.
Първоинстанционното решение е валидно и допустимо.
Съдът, като съобрази доводите на страните и събраните доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съгласно правилото на чл. 235, ал. 2 ГПК, в предметната рамка на въззивното производство, намира за установено от фактическа и правна страна, във връзка с наведените пороци на оспорения съдебен акт, следното:
С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че между страните е сключен договор за обществена поръчка за депониране на твърди битови отпадъци. Възложителят е възпрепятствал достъпа на изпълнителя до депото, поради което е не е оказал необходимото съдействие за изпълнение на договора. При това положение, на основание чл. 82 ЗЗД, възложителят дължи на изпълнителя нереализираната печалба, представляваща пропусната полза, като за определяне на нейния размер, съдът е кредитирал втори вариант на приетата по делото експертиза.
Настоящият съдебен намира, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
В рамките на процесния исков период страните са обвързани от договор за обществена поръчка № 4/14.01.2008 г. за експлоатация на общинско депо за твърди битови отпадъци, в местността „Бунарски дол“, село Бърчево, О. Р.. Договорното правоотношение между тях е установено със сила на пресъдено нещо на влязлото в сила съдебно решение № 83 от 23.06.2015 г. по Г.д. № 63/2015 г. на РС – Мадан , постановено по уважен установителен иск за съществуване на облигационната връзка, предвид отправени изявления на ответника за разваляне на договора. Ето защо въпросът дали в периода 01.06.2014г. - 31.12.2014г. страните са в договорно правоотношение не може да бъде разглеждан инцидентно в настоящото производство, тъй като същият е решен със сила на пресъдено нещо. По силата на процесния договор ищецът е поел задължение за депониране на твърди битови отпадъци в общинското депо в село Бърчево, а ответникът за заплащане на възнаграждение за количеството депонирани отпадъци и запръстена площ, т.е. възнаграждението е договорено по единични цени в зависимост от обема на осъществената работа. Страните не спорят, че в рамките на процесния период отпадъци не са депонирани. Спорно е дали на задължението на изпълнителя е останало неизпълнено, поради това, че достъпът до депото е бил възпрепятстван от възложителя. Настоящият съдебен състав намира, че от съвкупната преценка на приетите по делото доказателства, категорично се налага извод, че изпълнителят по договора за обществена поръчка е възпрепятстван от възложителя по осъществяване на поетите задължения за депониране. В тази връзка със заповед № 193 от 22.05.2014 г. на К. на О. Р. е забранен достъпът на външни лица до депото, a изпълнението на заповедта е възложено на правоохранителните органи. Заповедта е атакувана по съдебен ред от ищеца, като с влязло в сила на 26.08.2014 г. решение № 124 от 04.08.2014 г. по адм. дело № 131/ 2014 г. на Административен съд - Г. С. е отменена в качеството ѝ на административен акт. Преди издаването на заповедта на 19.05.2014 г. К. на общината е направил изявление за разваляне на договора, по което е постъпило писмено възражение от изпълнителя. Възражението не е прието, поради което е предявен установителен иск за съществуване на процесното договорно правоотношение, който е уважен. При това положение обосновано може да се предположи, с оглед отправените преди издаването на заповедта изявления на страните, че заповедта за на К., в качеството му на законен представител на общината, е издадена във връзка с правата и задълженията по процесния договор. Преследваната с нея цел е изпълнителят да не бъде допуснат до депото за отпадъци. В настоящото производство заповедта следва да се цени като изходящ от ответната страната частен свидетелстващ документ, установяващ неизгоден за тази страна факт, а именно отправено от възложителя изявление за отказ да предостави достъп до депото за отпадъци, като е забранил достъпа на всички лица, в това число и на изпълнителя, с който е налице спор относно съществуването на договора.
В тази връзка настоящият съдебен състав намира, че след като веднъж достъпът е бил отказан за неопределен период от време, изпълнителят ще дължи изпълнение на задължението за депониране след получаването на покана. В случая кредиторът се е поставил в забава, като не е дал необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си, като е забранил достъпа до мястото на изпълнение на договора. Ето защо след като е налице забава на кредитора, и по аргумент от чл. 96, ал. 1 ЗЗД, длъжникът ще изпадне в забава, след като кредиторът предложи необходимото съдействие. При забава на кредитора, длъжникът се освобождава от последиците на своята забава, т.е. до момента, в който кредиторът е в забава, длъжникът не отговаря за последиците от своето неизпълнение. В случая пречка за изпълнение изцяло се явява поведението на кредитора. При това положение, за да отпадне забавата на кредитора, последният следва да манифестира промяна в поведението си, съпроводена с искане за реално изпълнение, т.е. следва да отправи покана за изпълнение или по друг недвусмислен начин да сведе до знанието на длъжника готовност по осигуряване на достъп до мястото на изпълнение. При положение че подобна покана не бъде приета, ще е налице забава на длъжника. Ето защо, въпреки че по делото да са налице и други доказателства за това, че длъжникът нееднократно е предлагал изпълнение, същите се явяват ненеобходими доказателствата по установяване на забавата на кредитора. В този аспект развитата във въззивната жалба теза, че длъжникът е могъл да изпълни задълженията си по договора, не може да бъде споделена. Длъжникът не следва ежедневно да търси съдействие от кредитора за изпълнение на договора. След като кредиторът е отказал съдействие, той носи доказателствена тежест по установяване на факта, че в следващ етап от развитието на облигационното отношение е предложил необходимото съдействие. В случая по делото не фигурират доказателства в тази насока, нито е налице подобно твърдение на възложителя. Следва да се изтъкне, че от съвкупна преценка на доказателствата по делото - протоколи за посещение на обекта, искания за становища от възложителя по влязлото в сила решение № 83 от 23.06.2015 г. по Г.д. № 63/2015 г. на РС-Мадан, се налага категоричен извод, че след месец май 2014 г., възложителят, не само е препятствал достъпа до депото, но и не искал запазване на процесния договор, като е сключил договор със същия предмет с друго лице, както правилно се изтъква в отговора на въззивната жалба.
При така установените фактически положения, въззивният съд приема, че в рамките на процесния исков период страните са били в договорно правоотношение. Договорът е останал неизпълнен по вина на възложителя, който е препятствал достъпа до мястото за депониране на отпадъци. Исковата претенция за присъждане на нереализираната по договора печалба е основателна. В тази връзка настоящият съдебен състав намира, че прецизната правна квалификация на предявения иск е по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, тъй като пропусната печалба е част от неполученото от изпълнителя възнаграждение, а не пропусната полза - вреда от неизпълнение на договорно задължение на кредитора. Страните по договора за изработка имат две основани задължения - изпълнителят следва да изпълни съобразно договореното, а възложителят да плати договореното възнаграждение, като договорът е за постигане на определен резултат. Според чл. 63, ал. 1 ЗЗД всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин. Доводите на въззивника, че изпълнителят има право на възнаграждение при извършване и приемане на работата, са правилни като принципно положение, но ирелевантни в конкретния случай. В разглежданата хипотеза работата не е извършена, като причина за това е изцяло поведението на възложителя, който е отказал достъпа до депото. Процесният договор е сключен за определен срок, като възнаграждението е договорено по единични цени, с оглед обема на извършената и приета работа за конкретен период. Ето защо договорът има характеристиките на договор за продължително изпълнение, като неизпълнението като обективен факт, в рамките на изтекъл период от време, води до невъзможност за реално изпълнение в този период. Длъжникът не би могъл престира изпълнение на договора за минал период от време, какъвто е случаят. В разглежданата хипотеза е налице неизпълнение на договора - непостигане на дължимия резултат за депониране на отпадъци в рамките на исковия период от време. Спорен от правна страна по делото е въпросът за последиците от неизпълнението, в това число за хипотезите, при които възложителят дължи възнаграждение, както и въпросът за параметрите на възнаграждението, в хипотезата на договорено възнаграждение по единични цени.
В тази връзка правната уредба на договора за изработка, казуистично урежда хипотези, при които, макар да е налице неизпълнение от обективна страна, се дължи възнаграждение. Разпоредбата на чл. 267, ал. 2 ЗЗД предвижда, че изпълнителят има право на възнаграждение, ако изпълнението на работата е станало невъзможно изцяло или отчасти вследствие негодността на материала или на проекта, дадени от поръчващия, и изпълнителят своевременно го е предупредил, а разпоредбата на чл. 268, ал. 1 ЗЗД, че ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата. Двете хипотези уреждат правните последици от неизпълнение на договора за изработка по вина кредитора, а именно, че възнаграждение се дължи, макар работата да не е извършена. В тази насока тълкуването на цитираните разпоредби разкрива общо правило, че когато реалното изпълнение е станало невъзможно по вина на кредитора, длъжникът има право на възнаграждение. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 267, ал. 1 ЗЗД, според която ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение, т.е. по аргумент от противното - ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която кредиторът отговаря, изпълнителят ще има право на възнаграждение. Поведението на кредитора, водещо до невъзможност за изпълнение, не може да бъде схванато като обективна причина, тъй като не покрива характеристиките нито на случайно събитие, нито непреодолима сила. Същевременно задължението за съдействие е несъщинско задължение по договора за изработка и от неговото неизпълнение не биха могли да произтекат вреди под формата на пропуснати ползи за нереализирана печалба. Пропусната печалба се дължи като част от възнаграждението, тъй като пряко следва от поетото насрещно задължение за плащане на възнаграждение по основната престация, чието неизпълниение е станало невъзможно по вина на възложителя.
Предявената искова претенция е за част от дължимото по договора възнаграждение. В тази връзка настоящият съдебен състав намира, че при договорено възнаграждение по единични цени и неизпълнение по вина възложителя, изпълнителят има право на възнаграждение, в размер на интереса от реалното изпълнение на договора. Изпълнителят следва да бъде поставен в онова положение, което би имал, ако работата е изпълнена и приета, като няма право възнаграждение за невложените в изпълнението материали. Следователно същият ще има право на нереализираната печалба, като компонент от договореното възнаграждение, както и на вложените в изпълнението материали в интерес на възложителя. Изпълнението е догорено да се осъществи с матирали на изпълнителния, в това число – човешки труд, разходи по експлоатацията на машини, електрическа енергия, гориво и прочее, като не се твърди влагането на подобни материали, респективно направата на разходи по изпълнението във времето на забава на кредитора по договора.
Възнаграждението е договорено и с оглед обема на извършената работата, а такава не е осъществена по вина на възложителя. При това положение искът се явява доказан по основание, като размерът следва да се определи по правилото на чл. 162 ГПК, както правилно по същество е приел първоинстанционният съд, кредитирайки втори вариант на приетата по делото експертиза. Изводимо от заключението на експерта, размерът на нереализираната печалба е определен на база най-близкия времеви период, в който договорът е изпълняван от двете страни, като е съобразен средния обем отпадък в този период. Без значение е при определяне на размера на печалбата, дали е налице повишаване в разходите за труд и материали, тъй като рискът преминава върху възложителя, след като той е в забава. Дори подобно повишаване да е налице, то не следва да се вземе предвид при определяне на средната месечна печалба. Ето защо правилно първата инстанция е приела искът за основателен, като се позовала на втори вариант от заключението на експерта, който следва да бъде кредитиран и от въззивната съдебна инстанция по приложение правилото на чл. 162 ГПК. При това положение обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Погрешната правна квалификация не се отразила на правилността и допустимостта на атакувания съдебен акт.
При този изход на спора, право на разноски за адвокатско възнаграждение има въззиваемата страна. Правото на разноски е имуществено право на страната, постигнала благоприятен изход на спора в съответната инстанция. Според разясненията на ТР № 6/2013 г. на ОСГТК на ВКС присъждат се действително направените и доказани разноски. В случая разноските се доказват от приложения договор за правна защита, имащ характер на разписка, в който е отбелязано, че възнаграждението е платено в брой. Възражението за прекомерност на исканите разноски за адвокатско възнаграждение във въззивната съдебна инстанция е неоснователно, с оглед фактическата и правна сложност на делото и необходимостта на направата на разноски в подобен размер. Отделно, разноските за адвокатско възнаграждение, с оглед обжалваемия интерес, възлизащ сума над 10 000 лева, се доближават до минимума по чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и не следва да бъдат намалявани.
Така мотивиран ОС-С.,

Р Е Ш И:

ПОТВЪРЖДАВА решение № 130 от 14.08.2018 г. по Г.д. № 330/2017 г. на Районен съд-Мадан.
ОСЪЖДА, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, О. Р. да заплати на „.“ Е., ЕИК** сумата от 1000 лева /хиляда/ лева - разноски за адвокатско възнаграждение за въззивната съдебна инстанция.
Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: