и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.124, ал.1 ГПК във вр. с чл.26 ЗЗД и чл.124, ал.1 ГПК.
Образувано е по два, евентуално съединени иска на “. Е.-С., представлявано от В. К., срещу "И. А. Банк " - С., представлявано от Е. Г. и Г. Ц., и "Г. П.-С., представляван от Г. П.. Ищецът твърди в исковата молба, че на 11.12.08г. закупил от втория ответник недвижим имот, апартамент ***, с площ от 70.37кв.м., част от жилищна сграда кооперация, блок "А", построена в имот с обща площ 1473кв.м., ведно с идеалните части от общите части на сградата, описана подробно, както и дворното място /терена/ в исковата молба, за сумата от 103 345.85лв. Покупко- продажбата била оформена с нотариален акт №***, том V, рег. №***по нот.дело №***/08г. по описа на 366-ти нотариус с район на действие РС-С.. Твърди, че преди да продаде описания имот, вторият ответник учредил в полза на първия договорна ипотека върху бъдещата сграда и правото си на строеж върху нея, в която се намирал притежаваният от ищеца апартамент, като обезпечение на банков кредит в размер на 1 250 000евро. Договорът за ипотека бил оформен с нотариален акт №**, том І, рег. №***, нот.дело №**/07г. на същия нотариус.
Поддържа, че договорът за ипотека по посочения нотариален акт бил нищожен в частта му относно бъдещата сграда и правото на строеж, затова неговият имот не бил обременен с ипотека, по няколко съображения. Върху притежавания от ищеца апартамент не била вписана договорна ипотека нито към момента на продажбата му от втория ответник, нито към момента. Били нарушени изискванията за тъждество на имота по чл.170 ЗЗД, изискването за специалност на ипотеката по чл.166, ал.2 ЗЗД, като договорната ипотека била учредена върху недвижим имот, без същият да е надлежно индивидуализиран, имотът върху който била учредена ипотеката / бъдещата сграда и правото на строеж върху нея/ не принадлежали на ипотекарния длъжник към момента на учредяване на ипотеката, в нарушение на чл.167, ал.2 ЗЗД, пълномощникът на банката не разполагал с изрично пълномощно за сключване на договора, затова липсвали съгласие и предмет на договора. Ипотечният договор не бил надлежно вписан по имотната партида на апартамента, затова ипотека върху него не била учредена. Всички тези нарушения имали за последица това, че върху имота на длъжника не била учредена валидна договорна ипотека. Затова моли съда да признае за установено по отношение на двамата ответници, че договорът за ипотека е нищожен на посочените основания, в частта му относно притежавания от него апартамент, евентуално при отхвърляне на този иск, да признае за установено спрямо тях, че върху притежавания от него имот не е учредена договорна ипотека. Чрез адв. М. поддържа исковете и претендира направените разноски по делото.
Ответникът “. А. Б. - С., чрез адв. К. и С., оспорва съединените искове. Твърди, че първият иск бил недопустим, поради липса на правен интерес и поради недопустимо евентуално съединяване в хода на делото. Отделно не били допуснати посочените от ищеца нарушения на закона, които да имат за последица нищожността на ипотечния акт. Затова и вторият съединен иск бил неоснователен, ипотеката се разпростирала върху имота на ищеца. Претендира направените по делото разноски.
Ответникът "Г. П.-С., не взема становище по делото.
ФАКТИ ПО ДЕЛОТО :
Страните не спорят по фактите, спорът е изцяло правен.
Безспорно е, че на 22.01.07г. с нот. акт №**,том І, рег.№*** дело №**/07г. на 366-ти нотариус, с район на действие РС-С. /л.92 и 93/, двамата ответници сключили договор за ипотека, по силата на който банката отпуснала на търговеца кредит в размер на 1 250 000евро. Като обезпечение на вземането на банката, търговецът- длъжник учредил в нейна полза ипотека върху урегулиран поземлен имот с площ 1463кв.м., заедно с правото си на строеж върху него, включващо правото да се построи и придобие в собственост жилищна кооперация, блок "А" и блок "Б", състоящи се от апартаменти, офиси и гаражи, подробно описани, заедно с терена, в нотариалния акт. Нотариалният акт бил вписан на 22.01.07г., по индивидуалната партида на Г. П., което също е безспорно.
Няма спор също, че на 11.12.08г. ищецът, закупил от втория ответник- едноличен търговец, апартамент ***, с площ 70.37кв.м., в блок "А" от жилищна кооперация "КЦ-55", построена в УПИ- ХІІ-***по плана на гр. С., за цена 103 345.85лв.Няма спор също, че сградата била завършена в груб строеж на 25.01.08г.
Не се спори още, че въз основа на изпълнителен лист от 09.01.12г., по искане на банката имотът на ищеца бил изнесен на публична продан по изп.дело №31/12г. на държавен съдебен изпълнител при РС-С..
По делото е допусната и неоспорена съдебно-техническа експертиза, според която било налице тъждество между имотите по посочените два нотариални акта по-горе, в частта им относно терена, а също продаденият апартамент съответствал на един от 33-те апартамента в блок "А". Нямало несъответствие между изградения обект, апартамент, в архитектурно и конструктивно отношение, и този по идейни и инвестиционни проекти. В идейния проект апартаментите не били индивидуализирани по номера, застроена площ и граници, последните били определени чрез зидове с дебелина 25см., в крайна сметка имало идентичност на сградата по архитектурен проект и изградената впоследствие сграда.
ПРАВНИ ИЗВОДИ :
Предявени са два, евентуално съединени иска, за установяване на нищожност на ипотечен договор по чл.124, ал.1 ГПК във вр. с чл.26 ЗЗД, и при евентуалното отхвърляне на този иск, отрицателен установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК, че върху притежавания от ищеца имот не е учредена договорна ипотека.
Относно допустимостта на исковете и евентуалното им съединяване.
Няма съмнение, че ипотечният договор представлява правоотношение между ипотекарен кредитор и длъжник. Всяко друго лице, извън страните по договора, е трето лице, което трябва да има правен интерес от оспорването му. Безспорно купувачът на недвижим имот, който е придобил имота от ипотекарния длъжник след учредяване на ипотеката има интерес от установяване на недействителността й, тъй като правото на кредитора да се удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания имот на публичната му продан, директно засяга материалните му права и интереси.
Твърдението, че ипотечният договор е нищожен, на практика е твърдение, че той не съществува. Затова уважаването на установителния иск да се прогласи тази нищожност, с обратна сила би лишила ипотекарния кредитор от правата му /включително от правото да изнесе ипотекирания имот на публична продан и се удовлетвори от цената му/, като осуети възможността му да насочи към притежавания от третото лице имот, едно несъществуващо притезание.
Затова, предявен в класическата си форма за установяване на нищожност или унищожаемост на цялата или част от ипотечната сделка, такъв иск би бил несъмнено допустим. Настоящият иск обаче е с петитум да се признае, че ипотечният договор е нищожен в частта относно притежавания от ищеца имот /л.61/. Такъв петитум представлява недопустим иск. Това е така, защото имотът на ищеца, по собствените му признания не е съществувал към момента на сключване на ипотечния договор. В такъв смисъл, уважаването на иска би довело до установяване с обратна сила на едно фактическо и правно положение, което е недопустимо. То се изразява в това, че имот който не е съществувал и не е бил притежаван от ищеца към момента на ипотечния договор, не е бил ипотекиран, тъй като ипотеката по отношение на него е нищожна. Което е очевидно недопустимо, както с оглед обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо, така и с оглед на естеството на установителния иск. Той е ограничен както от страните по сделката, така и от рамките на оспорвания нотариален акт, който може да е нищожен изцяло или отчасти, но не и по отношение на имот, който не фигурира в него. Отделни са съображенията, че ипотечното право е неделимо,и е недопустимо установяване на частичното му несъществуване, защото целият имот обезпечава цялото вземане. Затова този иск следва да се остави без разглеждане и производството по него да се прекрати.
На практика, изложените в исковата молба съображения по отношение на съединените искове напълно се припокриват, така че разглеждането по същество на втория отрицателен установителен иск, отговаря на всички доводи на ищеца.
Относно иска по чл.124, ал.1 ГПК.
Главният спорен по делото правен въпрос, от който зависи и произнасянето по същество, е действителна ли е ипотеката върху бъдещ имот или върху т.нар. нереализирано към момента на учредяването й право на строеж. Освен това, след отговора на този въпрос, следва да се отговори и на въпроса, разпростира ли се ипотеката върху незастроен имот върху построеното след ипотекирането му.
В действащото законодателство не е възпроизведена забраната на чл.32 от Закона за привилегиите и ипотеките /отм./, според която договорна ипотека не може да бъде установена върху бъдещи недвижими имущества. Ипотека на бъдещ имот, по смисъла на текста има, когато едно лице ипотекира имот, който не му принадлежи, с оглед на бъдещото придобиване на този имот. Така Венедиков в "Ипотеки, залог, привилегии", С., 1994г., "Сиби", гл.ІІ, т.15, стр.32-35. На въпроса, възможно ли е едно лице да ипотекира имот, който не му принадлежи, с оглед на бъдещото му придобиване, господстващото мнение отговаря отрицателно, като приема още, че ако една такава ипотека бъде сключена, тя остава недействителна, дори и когато учредителят й придобие по-късно собствеността на имота, който е ипотекирал. Все пак приема се, че ипотеката на бъдещ имот се затвърдява, ако учредителят придобие по-късно собствеността на основание, което има обратно действие до времето на учредяване на ипотеката. Или действителна е ипотеката, учредена от собственик под отлагателно условие, ако условието се сбъдне, по аргумент от чл.31 от ЗПИ /отм./, който също не е възпроизведен в действащото законодателство. Господстващото мнение в теорията за недопустимостта поради недействителност за ипотекиране на бъдещ имот, приемат Венедиков в цитираното съчинение, Кожухаров в "Общо учение за облигационното отношение", С., 1992г., "Софи-Р",§101, р. ІІІ, стр.207.
Има и друго доктринално становище, че ипотеката върху бъдещ имот би била действителна, ако съществува пълна идентичност между описания в ипотечния акт и построения впоследствие имот, застъпвано от М. М., в "Ипотеката", С., 2008г., "Сиби", гл. ІІ, т.2, стр.157-160 и С. Ставру "Въпроси на българското вещно право", С. 2008г., "Фенея", §12, стр.430.
Господстващото в теорията становище, което и съдът приема, е в съответствие със забраната на чл.167, ал.3 ЗЗД, да се учредява ипотека върху имоти, които при сключване на договора за ипотека не принадлежат на лицето, което я учредява, и на чл.170 ЗЗД, за необходимостта, под страх от недействителност, от тъждество на имота и обезпеченото вземане. Безспорно тъждество между несъществуващ към момента на сключване на договора имот, и вземане, което този несъществуващ имот обезпечава, не съществува / ипотеката върху терена не гарантира 1 250 000евро, не е такава и волята на страните/.
В конкретния случай, "Г. П.- С., представляван от Г. П., към момента на сключване на договора за ипотека не е бил собственик на несъществуващата и неизградена към този момент кооперация "КЦ 55", блок "А" и "Б", подробно описана в нотариалния акт за ипотека, и не е имал възможност да я ипотекира. Същевременно, търговецът не е притежавал отделно от правото си на собственост върху терена и право на строеж, което да ипотекира.
Това е така, защото правото на строеж по чл.63 във вр. с чл.55 ЗС, е отделно и самостоятелно вещно право върху чужда вещ, различно от правото на собственост върху вещта. Не може в полза на собственика на вещта да съществува ограничено вещно право върху чужда вещ по отношение на собствения му имот /или последният да е суперфициар по отношение на собствения си имот/. Последното има различно съдържание, функция, обем, правомощия, носител и не на последно място оценка, в сравнение с правото на собственост. Правото на строеж не е и част от правомощията, съставляващи правото на собственост, така изрично Л. В., в "Българско вещно право", С.1995г., "Университетско издателство на СУ"К. Охридски",стр.454-455. Затова собственикът на терена не притежава отделно, обособено от правото му на собственост, самостоятелно право на строеж, което да ипотекира. Такова право той може да учреди в полза на друго лице /суперфициар/, който може да учреди ипотека върху него.
След като правото на собственика да построи сграда и да я държи в собствения си имот, съществува като неотделима част от правото на собственост и не е ограничено вещно право върху чужда вещ, то не подлежи на ипотекиране, отделно от собствеността върху терена. С построяване на сградата в груб строеж, собственикът на терена по приращение придобива и собствеността върху построената сграда.
Или при учредяване на ипотеката върху право на строеж, което собственикът на терена не е притежавал, без значение, дали то се схваща като нереализирано право на строеж или право върху бъдещ имот, са били допуснати нарушения на чл.167, ал.3 и чл.170 ЗЗД. Те водят до нарушение на императивни правила на закона, по смисъла на чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД, основание за нищожност на договора. Налице е и липса на съгласие по чл.26, ал.2 ЗЗД, тъй като страните са договорили застроеният имот, заедно с терена да представляват обезпечение на вземането, а на практика, към момента на договора единствено теренът е представлявал вещно обезпечение. Нищожността на тази част на ипотечния договор не се отразява на действителността на договора в останалата му част, спрямо терена, на основание чл.26, ал.4 ЗЗД.
Не са допуснати останалите нарушения на закона, твърдени от ищеца. Към момента на ипотечния договор не е била възможна по-подробна индивидуализация на недвижимия имот, представляващ обезпечение. Така теренът е описан по граници, съседи, площ и с идентификатор по кадастралния план, което е пълна индивидуализация на поединично определен имот, по смисъла на чл.166, ал.2 ЗЗД. Идентификатор на непостроените сгради и обекти в тях не са съществували, и не е могло да съществуват, поради обстоятелството, че към момента на учредяване на ипотеката са били издадени единствено разрешение за строеж и идеен архитектурен проект. Поради това, че към момента на учредяването на ипотеката не са били създадени имотни партиди към имотния регистър, не е било възможно и вписване на ипотеката в тях и с идентификатори на отделните обекти, включително имота на ищеца. Пълномощникът на банката е разполагал с изрично пълномощно да сключи сделката, затова и този довод е неоснователен.
След всичко казано, за разрешаване остава вторият преюдициален въпрос, който е предварителен преди отговора на въпроса, дали притежаваният от ищеца имот е обременен с ипотека. Той е в това, дали ипотеката върху незастроения терен, която е действителна, се разпростира върху построеното след сключването на ипотечния договор.
Според съда, отговорът на този въпрос е положителен. В действащото законодателство не е възпроизведено разрешението на чл.25 ЗПИ /отм./, според който ипотеката се простира върху всички подобрения на ипотекираното недвижимо имущество и даже върху постройките и всичките му принадлежности. Така в действащото право е налице празнота в закона по този въпрос, като за разлика от обезпеченото вземане, за което има изрична уредба по чл.150 ЗЗД, че след прехвърлянето му ипотеката следва обезпеченото вземане, за вещното обезпечение на вземането няма такава уредба. Затова няма друг начин за попълването на тази празнота, освен чрез аналогия на закона, като се приеме, че ипотеката се разпростира върху построеното след завършване на грубия строеж. Това следва както от вещния характер на ипотеката, така и от чл.92 ЗС, чл.111 ЗС и чл.150 ЗЗД. Това, че ипотеката има вещен характер, може да се смята безспорно, както в доктрината, така и в съдебната практика.
Затова след изграждането на сградата в груб строеж и придобиване на собствеността й от праводателя на ищеца, ипотеката се е разпростряла и върху построеното, а оттам и върху апартамента на ищеца. Затова той е придобил имот с тежест, вписана по партидата на праводателя му.
Предвид на всичко изложено, следва да се остави без разглеждане първият иск и се прекрати производството по делото в тази му част, поради недопустимост, и се отхвърли вторият иск, като неоснователен.
Следва да се присъдят направените от ответника разноски от 3150лв.
Водим от изложеното и на посоченото основание, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ иска на "ВИК -Строй"Е.-С., ЕИК ****, гр. С., ул.”.***, В., А., представлявано от В. К., да се признае за установено по отношение на “. А. Б. -С., ЕИК №*** със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Т.А.№., представлявана от Е.Г. и А. Ц., и "Г. П. - С., ЕИК №***, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. “. върба "№4, че договорът за ипотека по нот.акт №**, том І, рег.№**, дело №** /2007г. по описа на 366-ти нотариус с район на действие районен съд-С., е нищожен, в частта му относно жилище апартамент ***, с идентификатор №***., състоящ се от една спалня, дневна с кухненски бокс, баня с тоалетна, антре и тераса със застроена площ 70.37кв.м., на ІІІ- ниво, при съседни самостоятелни обекти: хоризонтално на същия етаж- 009, 011, вертикално под обекта- 006, над обекта -014, съгласно схема №6381/17.10.08г. на службата по кадастъра К. С., заедно с изба №4, с площ от 4.38 кв.м., при граници на избата - изба №3,изба №5 и коридор, заедно с 1.79% идеални части от общите части на сградата, съответстваищ на 12.69кв.м., разгъната застроена площ, която сграда представлява жилищна кооперация "КЦ 55", блок "А", с идентификатор №****., изградена по одобрен инвестиционен проект и строително разрешение №233/19.09.06г. на главния архитект на община С., като жилищна кооперация КЦ-55, блок А, десет нива, заемаща североизточната част на урегулирания поземлен имот, заедно с 1.79%, съответстващи на 26.30кв. от правото на собственост върху земята, върху която е изградена жилищната кооперация, представляващ урегулиран поземлен имот №ХІІ-***, в кв.1 б, по плана на гр. С., с площ 1473кв.м., поземлен имот, урбанизирана територия, с идентификатор ***, при граници- поземлени имоти №***, №*** №****, №***, №****, №***, №*** и №**** по кадастралната карта на гр. С., и ПРЕКРАТЯВА делото в тази му част, поради недопустимост на иска.
ОТХВЪРЛЯ иска на “.Е.-С., представлявано от В.К., да се признае за установено по отношение на “. А. Б. -С., представлявано от А. Ц. и Е. Г. и "Г. П.- С., представляван Г. П., че с нотариален акт №**, том І, рег.№*** дело №**/07г. на 366-ти нотариус с район на действие районен съд-С., не е учредена договорна ипотека върху описания по-горе имот, като неоснователен и недоказан.
ОСЪЖДА “. Е.-С., представлявано от В.К., да заплати на “. А. Б. - С., представлявано от А. Ц. и Е. Г., разноски по делото от 3150лв.
Решението подлежи на обжалване в двуседмичен срок от съобщението му на страните пред Апелативен съд-Пловдив.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: