Производството е по чл. 288-286 ТЗ във вр. с чл. 266, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 86 ЗЗД.
Образувано е по иск на Х О.- М. представлявано от Н.П., в която се твърди, че ответникът Д. О.- С. представляван от С.Ч., сключил с трето лице, О. С. договор за строителство от 26.09.08г. По силата на този договор ответникът, в качеството си на главен изпълнител, приел да осъществи реализацията на обект Изграждане на подпорна стена р. Ч. в Г.С. /корекция на р. Ч.– левия бряг/.
На 14.11.08г. между страните по делото бил сключен договор, по силата на който ответникът, като възложител, а ищецът като изпълнител, се съгласили ищецът да извърши строителни дейности, а именно строително-монтажни работи /СМР/ на посочения по-горе обект, а именно: СМР на участъци от подпорна стена, с номерация от запад към изток: № 1 с дължина 93,80м., № 2 с дължина 245,90м. и част от № 3, западната, до профил № 32 по работния проект, с дължина на частта 168,55м., или обща дължина 508,25м.
Или в контекста на отношенията с О. С. като възложител, страните били съответно ищецът – подизпълнител, а ответникът – главен изпълнител.
Ищецът твърди още, че неразделна част от договора от 14.11.08г. бил двустранно подписан линеен график, в който била конкретизирана възложената му работа, а именно: участък № 1/подпорна стена/ от профил 1 до профил 8, от участък №2 – от профил 16 до профил 26 и от участък № 3/подпорна стена/ - от профил 27 до профил 33.
Неразделна част от договора била двустранно подписана количествено-стойностна сметка /КСС/, с която възложените СМР били индивидуализирани по вид, количество, единична цена и обща стойност. Съгласувани били и цените на бетонови, циментови и варови разтвори, инертни материали и арматура, които Х. О. следвало да закупува от Т* Е* – С. юридическо лице, свързано с ответника.
Изпълнената от ищеца работа по договора по посочената по-горе количествено-стойностна сметка била фактурирана с фактури № */*.09г., № */*.09г. и № */*.09г., като първите две фактури били платени от ответника изцяло, а третата частично, с неизплатен остатък от 18 614,73лв. Последният бил признат изрично от ответника в отправена до ищеца нотариална покана от 15.04.14г. Затова, и тъй като признанието на задължението било направено преди изтичане на общата 5-годишна погасителна давност, поради което давността се считала прекъсната, и от 15.04.14г. започвала да тече нова петгодишна давност. Затова дължимата сума от ответника по фактура № */*.09г. била 18 614,73лв., ведно с обезщетение за забава, считано от признанието на задължението от 15.04.14г. до 19.03.17г., в размер на 5 543,78лв.
Ищецът твърди, че при изпълнение на основните работи по договора се породила необходимост от допълнително извършване на СМР, без които технологично не било възможно изпълнението на основните работи. Някои от допълнителните дейности дори предшествали изпълнението на основните. Това наложило О. С. да проведе процедура по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП, след довършване на която се сключил нов договор между възложителя и главния изпълнител от 28.04.09г., за възлагане на допълнителни видове и количества СМР, индивидуализирани по вид, количество, единична цена и обща стойност в количествено-стойностна сметка, съставляващи неразделна част от договора. Според чл. 7 от същия, допълнителните СМР следвало да бъдат на стойност 1 075 829,27лв. без ДДС, респ. 1 290 995,13лв. с ДДС.
Според т.1.2. от договора между страните от 14.11.08г., в случай, че в процеса на изпълнението на основните договорени работи по т.1.1. възникнела необходимост от извършване на допълнителни обеми и видове СМР на цитираните участъци, те също се считали уговорени за изпълнение и се отчитали по същия начин, както основните. Разлика имало единствено в ценообразуването. Единичните и общите цени за основните работи били определени в количествено-стойностна сметка – приложение № 2 към договора, докато за допълнителните страните постигнали съгласие /т.1.2 от договора/, те да бъдат ценообразувани, съответно заплащани от ищеца по цени, одобрени от инвеститора О. С..
Твърди се, по-нататък, че изпълнените от ищеца допълнителни СМР били индивидуализирани по вид и количества в подробна количествена сметка на непредвидени и допълнително възникнали видове и количества СМР от профил 1-1 до профил 30-30, съставени и подписани от Б. У. за ответника и К.Д. за ищеца /по -долу за краткост подробна КСС/.
Наред със съставянето на посочената подробна сметка, удостоверяваща извършената от ищеца работа, по негово възлагане било извършено геодезическо заснемане и изчисляване на обеми от земни маси от И. А.С.. Заснемането било извършено само в частта на изпълнените от ищеца работи по подпорната стена в участъци 1,2 и 3, като целта била да се онагледят изпълнените от него участъци, което от своя страна улеснявало ответника при актуване и предаване на работата на възложителя, О. С..
След като през м. май 2009г. били довършени всички допълнителни дейности на обекта, главният изпълнител – ответникът Д. О. и възложителят, О. С. актували същите с протоколи-образец 19, с които ищецът не разполагал. Поддържа, че допълнителните СМР, извършени от него и индивидуализирани с посочената по-горе подробна КСС и геодезическо заснемане, били надлежно включени в тези протоколи- образец 19, както и че работата била приета от О. С. без възражение.
Към момента на изпълнение на допълнителните работи през 2009г. О. С. нямала осигурено финансиране за тяхното заплащане, поради което предприела действия за осигуряване на безвъзмездна финансова помощ от ПУДООС към МОСВ. На 22.08.11г. от управителния съвет на ПУДООС била одобрена количествено-стойностна сметка за изпълнение на допълнителни СМР, съгласно която общата им стойност възлизала на 900 484,33 лв., без ДДС. На основание одобрената от ПУДООС количествено-стойностна сметка, на 10.11.11г. било сключено допълнително споразумение между О. С. и ответника към договора от 28.04.09г., с което цената на допълнителните дейности била предоговорена от 1 075 829,27лв. без ДДС, съответно на 900 484,33 лв. без ДДС.
На 07.12.2011г. между ПУДООС към МОСВ, като финансираща страна, и О. С. като бенефициент, бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за финансиране на обекта, в размер на 1 080 581,20лв. С тази сума следвало да бъдат разплатени всички допълнително изпълнени СМР на обекта.
На 19.01.2012г. бил съставен протокол № 1 за приемане на изпълнените за периода до 22.05.09г. допълнителни СМР, който бил подписан за възложителя от кмета на О. С. за финансиращата организация от представител на ПУДООС и РИОСВ, от строителния надзор и представители на ответника. С този протокол на практика били приети и актувани без възражения всички допълнителни СМР, възложени на главния изпълнител по договор от 28.04.09г., включително и изпълнените от ищеца работи на основание т. 1.2 от договора от 14.11.08г.
След окончателното приемане на извършената работа с протокола № 1/29.01.12г. и получаване на безвъзмездна финансова помощ от възложителя, О. С. била налице реална възможност същата да заплати допълнителните СМР на ответника, а последният от своя страна да заплати на своя подизпълнител. Според т.5.2. от договора от 14.11.08г., подизпълнителят следвало да получава междинно плащане на всеки завършен етап, съответно участък № 1, №2 и №3 или част от актуван участък, след извършване на разплащане между възложителя и главния изпълнител, като плащането на изпълнителя било дължимо в 3-дневен срок след получаване на плащане от възложителя към главния изпълнител.
Ищецът твърди, че с отчитане на изпълнените допълнителни СМР и подписаната от него и ответника подробна количествено-стойностна сметка от профил 1-1 до профил 30-30, предприел остойностяването им по цените, предвидени в т.1.2 от договора от 14.11.08г., а именно по тези, одобрени от О. С.. През м. януари 2012г. ищецът съставил и предал на ответника протокол № 1 за допълнителни СМР, на стойност 295 933,32лв. с ДДС. Ответникът не подписал този протокол, въпреки липсата на възражения срещу изпълнената работа.
Ищецът узнал през пролетта на 2014г., че общината погасила задължението си към ответника по договора между тях от 28.04.09г. частично до края на м. март 2012г., и окончателно през пролетта на 2013г. Това наложило изпращането на нотариална покана от 03.04.14г. до ответника, за заплащането на 295 933,32лв. Ответникът отговорил на поканата в смисъл, че при него не били осчетоводени други задължения към ищеца, освен това по фактура № */29.05.09г. от 18 614,73лв. с ДДС. Затова ищецът следвало да конкретизира претенцията си за доплащане на посочената в нотариалната покана сума, чрез представяне на относими доказателства.
Моли съда да осъди ответника да му заплати дължимото възнаграждение за допълнително извършени СМР по договор от 24.11.08г., а именно: 1. 18 614,73лв., остатък по фактура № */29.05.09г., ведно с обезщетение за забава върху тази сума от 15.04.14г. до 19.03.17г. от 5 543,78лв.; 60 000лв., частична претенция от 295 933,32лв., ведно с обезщетение за забава от 26 000лв., частична претенция от 90 000лв., за периода 20.03.14г. до 19.03.17г., законната лихва върху главниците от предявяване на иска до окончателното им плащане, както и направените по делото разноски.
Ответникът Д.О. оспорва иска изцяло, по основание и размер. Твърди, че искът бил допустим, но неоснователен. Безспорни били обстоятелствата, че между страните бил сключен договор от 14.11.08г. за строителство, че ответникът платил на ищеца по този договор общо 961 188,90лв. с ДДС, по фактури №№ */28.01.09г., № */27.01.09г. и № */29.05.09г., че между О. С. и ответника бил сключен договор за допълнителни видове и количества СМР от 28.04.09г., както и че между О. С. и ПУДООС бил сключен договор за безвъзмездна финансова помощ от 07.12.11г. за заплащане на СМР.
Оспорват се твърденията, че сумата от 18 614,73лв. била дължима по договор от 14.11.08г. Всички изпълнени от ищеца работи по фактура № */29.05.09г. били изплатени на същия. Претендираната разлика от 18 614,73лв. била недължима, тъй като ищецът не бил изпълнил работи на такава стойност. Затова се оспорва и акцесорния иск за забава на плащането на тази главница. Останалата сума от 295 933,32лв. за допълнително извършени СМР била недължима, тъй като тези работи не били извършени от ищеца и приемани от ответника.
Ответникът твърди, че всички претендирани от ищеца допълнителни СМР по договори от 28.04.09г. и 14.11.09г., съответно на стойност 295 933,32лв. и 18 614,73лв., всъщност били извършени от ответника.
Ищецът не представял доказателства, че изпълнил претендираните от него СМР. Представената към исковата молба КСС за непредвидени и допълнително възникнали видове и количества СМР от профил 1-1 до профил 30-30, не притежавала качеството на документ, удостоверяващ, че описаните в нея СМР били извършени действително от ищеца Х. О.. Тази справка била и единственото доказателство за твърдението на ищеца, че именно той е изпълнил претендираните СМР. Тази справка нямала дата, поради което и не можела да бъде отнесена към някои от протоколите, с които било отчитано строителството, както и към който и да е от сключените договори за този обект. Количествената сметка не притежавала необходимите реквизити, за да е годна да удостовери възложени и извършени СМР по количества и стойност, същата не била предявяване за плащане на ответника и не била приемана от него, съставена била от две лица, свързани с ищеца, вероятно и по негово възлагане.
Характеристиката на тази количествена сметка като частен свидетелстващ документ, без обвързваща ответника доказателствена сила, при липса на други относими доказателства, които да установяват, че описаните СМР били извършени от ищеца, правели неотносима тази количествена сметка по настоящия спор. Затова претендираното въз основа на нея възнаграждение било недължимо. Не било установено допълнително възлагане или съгласуване с възложителя на непредвидени работи, с цел остойностяването им според чл. 1.2 от договора.
Представеният за плащане протокол от месец януари 2012г. бил негодно доказателствено средство. Това било така, защото протоколите за отчитане на СМР се съставяли по време на строителството, а не след неговото приключване. Така изисквал законът, Наредба № 3/2003г., и не би могло да бъде иначе, тъй като заявените от ищеца СМР, три години след приключване на обекта, не можели да бъдат проверени, с което удостоверителната сила на този протокол била опровергана. Невярно било твърдението на ищеца, че лицето, подписало количествената сметка за главен изпълнител с фамилия У., представлявал ответника. Това лице не се намирало в никаква организационна връзка с ответника. Вярно било обратното – Б.У. бил служител /технически ръководител/ в дружеството-ищец през целия период на изпълнение на договора, и не можело да се твърди, че в това си качество представлявал ответника, още по-малко, че имал права по приемане и отчитане на СМР, извършени от ищеца, който бил негов работодател. В случаите, в които У. подписвал книжа, свързани с изпълнението на СМР на обекта, които се отнасяли до отчитане и приемане на такива, тези книжа били подписвани или приподписвани от управителя на ответника, А. Д..
В обобщение на изложеното, ответникът поддържа, че: 1. ищецът не представял относими доказателства към заявеното от него основание на иска – извършени, приети и неплатени СМР; 2. всички допълнителни работи, предмет на договора от 28.04.09г., описани в протокол № 1, съставен между О. С. и ПУДООС на 12.01.12г. за извършени СМР до 22.05.09г., били извършени само и единствено от ответника Д. О.; 3. с този протокол били потвърдени вече извършените актувани и приети от О. С. допълнителни СМР от Д.О. към 22.05.09г., видно от описаните в него приложения 3бр. протоколи от 22.05.09г., затова този протокол потвърждавал извършените от ответника към 2009г. и приети от О. С. допълнителни работи по договора от 28.04.09г., а съставянето му било част от документацията, която О. С. трябвало да представи на ПУДООС, за да усвои одобрената безвъзмездна финансова помощ; 4. ищецът бил в неизпълнение на договора, не представил актуален линеен график и въпреки че е бил своевременно поканен за това, забавил изпълнението, поради което и част от възложените му по договора работи, в това число и за сумата 18 614,73лв., представляващи разликата над 961 198,90лв., които му били изплатени и 979 803,63лв., представляващи стойността на фактурираното от ответника, били изпълнени от Д.О.; 5. ищецът не бил изпълнил претендираните за плащане СМР нито на договорно, нито на извъндоговорно основание, поради което претенцията му била неоснователна и недоказана; 6. представената от ищеца количествена сметка, като частен свидетелстващ документ без обвързваща ответника материална доказателствена сила, не удостоверявала, че отразените в нея СМР били изпълнени от ищеца. Ответникът оспорва заявеното от ищеца правно основание – чл. 266, ал. 1 ЗЗД, плащане на възнаграждение по договор за строителство от 14.11.08г., и по-конкретно, т.1.2 от същия. По същество, този текст представлявал декларирано от страните намерение да продължат договорните си отношения в случай, че възникне необходимост от изпълнение на други СМР на същия обект, предмет на този договор. Т.е. от гледна точка на правото, най-много можело да се приеме, че с тази клауза между страните била постигната рамкова договореност. Но намерението за бъдещо партньорство, изразено в клаузата за рамкова договореност, не било безусловно, а и обективно не можело да бъде такова. Очевидно било, че при възникване на необходимост от допълнителни СМР, за които страните се били съгласили предварително да изпълняват, те трябвало да приемат нова количествено-стойностна сметка /КСС/, както било направено по договора от 14.11.08г., нов линеен график, а ищецът трябвало да отчита извършените работи като представя протоколи за извършени СМР, да издаде фактури, и тези документи в пакет, да бъдат предявени на ответника за плащане. Само в този случай щели да бъдат изпълнени условията на т.1.2 от договора, а именно новият договор, когато и ако бъдел сключен, да се изпълнява, като се следват условията на вече сключения такъв. Нищо от това не се било случило – ответникът не бил изпълнил рамковата договореност на т.1.2, а не я бил изпълнил поради неточно /забавено/ изпълнение на ищеца, което било станало причина ответникът Д.О. да изпълни работи на стойност 18 614,73лв., претендирани от него, както и неизпълнените от ищеца Х. О. работи по възложения договор, до размера на цената на договора, а именно 1 326 404,22лв.
Или ищецът злоупотребявал с права по договор, като правел опит превратно да тълкува същия, за да се домогне до неследваща му се материална облага и съответно да причини вреда на ответника. За това свидетелствал и фактът, че ищецът представил като доказателства строителни книжа, които не му принадлежали, не били предназначени за него, не се отнасяли до процесния договор, нито имало обяснение в неговата молба как ищецът се е снабдил с тях. Това били договор за строителство от 28.04.09г. между О. С. и Д.О. с приложената към него КСС и договор № */07.12.11г. между ПУДООС и О. С. протокол № 1/09.01.12г., както и КСС и ПКС, подробно описани в т.4 от исковата молба. Това процесуално поведение показвало, че ищецът не разполагал с доказателства за извършени от него СМР и правел опит, чрез използване на чужди такива, да се домогне до облага, която не му се следвала, като едновременно с това се опитвал да черпи права от превратно тълкуване на договорна клауза. Факт в подкрепа на възражението за злоупотреба с право по договора било и обстоятелството, че ищецът съставил и предявил приложения към исковата молба протокол № 1, който бил с дата на съставяне м.януари 2012г., съставен между О. С. и ПУДООС, за работи, които били извършени от Д. О. и актувани от него към 22.05.09г. От тази дата до датата на нотариалната покана от м. април 2014г. на ищеца, той не бил представил никакви протоколи /актове/, с които да претендира за извършени работи, както и фактури за плащане. Претенцията на ищеца била предявена, едва когато той се снабдил с информация, че ответникът получил плащане от О. С. и тогава за него възникнал интересът да получи плащане по протокол за извършени СМР, съставен три години по-късно, след приключване на всички СМР за обекта. В допълнение, с протокол № 1 от м. януари 2012г., едностранно съставен от ищеца, се претендирало плащане и за участъци 4,5 и 6, които никога не му били възлагани и в този смисъл били извън предмета на договора, сключен между него и ответника, и извън обхвата на т. 1.2 от същия.
Ответникът оспорва иска и по размер, защото претендираните СМР не били извършени от ищеца. Поради неоснователност на главните искове, неоснователни били и двата акцесорни иска за мораторни лихви. Оспорва и началните дати на претенциите за мораторни лихви, за които ищецът не бил посочил как са формирани те в обстоятелствената част на исковата молба.
В тежест на ищеца било да докаже, при условията на пълно и главно доказване, че т.1.2 от договора между страните не било обещание за сключване на договор, не било рамково споразумение между страните, а договор за строителство с всички необходими реквизити, които го правят годен за изпълнение: какви видове и количества строителни работи, с какви единични цени и на каква обща стойност е изпълнил, при съобразяване на забраната по чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК; че претендираното изпълнение на СМР било точно в съответствие с възложеното, както и прието от ответника. Тази доказателствена тежест била предопределена от предмета на иска, който бил претенция за плащане по договор за строителство от 14.11.08г. и именно по него, поради липса на индиция за сключен друг договор между страните, включително неформален. Ищецът следвало да докаже, че ответникът му дължал плащане на извършените от него СМР. При така очертани договорни отношения между страните, отношенията с трети на договора лица били неотносими.
Ищецът Х.О.-М. чрез Н. П., е подал допълнителна искова молба. С нея е поискал да се допусне увеличение на втория главен съединен иск от 60 000лв. на 295 933,32лв., съставляващи пълната стойност на изпълнените от ищеца допълнителни СМР по договор от 14.11.08г. за обект Изграждане на подпорна стена р. Ч., Г. С. /корекция на р. Ч.-левия бряг/. Поискано е и увеличение на частичната акцесорна претенция относно мораторното обезщетение по чл. 86 ЗЗД върху дължимата сума, от 26 295,32лв. на 90 275,70лв., представляваща законната лихва върху главницата от 295 933,32лв., от 20.03.14г. до 19.03.17г.
Допълнени са и фактическите твърдения в първоначалната искова молба, относно фактите и обстоятелствата, на които се основава искът. Неоснователно се оспорвала дължимостта на сумата 18 614,73лв., съставляваща непогасен остатък по фактура № */29.05.09г., както и мораторното обезщетение от 5 543,78лв. върху главницата от 18 614,73лв. за периода от 15.04.14г. до 19.03.17г. Изразеният от ответника довод, че ищецът не бил изпълнил СМР на тази стойност, бил опроверган от собственото му твърдение, съдържащо се в негова нотариална покана от 15.04.14г., отправена до Х. О. и представена с исковата молба, че в дружеството нямало осчетоводени записвания или отбелязани по друг начин задължения на Д. О. към Х.О., освен дължимия остатък от 18 614,73лв. с ДДС по фактура № */29.05.09г. Към нотариалната покана била приложена справка-извлечение от счетоводните регистри на Д.О., удостоверяваща наличието на осчетоводено остатъчно задължение по коментираната фактура в размер на 18 614,73лв.
Ответникът не твърдял, нито представял доказателства, че признатото с нотариалната покана остатъчно парично задължение по фактура № */29.05.09г., било погасено впоследствие. Затова то следвало да се приеме за дължимо и към момента, респ. дължимо се явявало и претендираното мораторно обезщетение върху непогасената главница, за претендирания период.
Осчетоводяването на фактурата представлявало недвусмислено признание за остатъчното задължение по същата и доказвало неговото съществуване, което било прието в съдебната практика. Неоснователно ответникът поддържал, че между страните нямало сключен договор за допълнителни СМР на процесния обект. Ответникът излагал становище, че текстът на т.1.2 от договора между страните от 14.4.08г. съставлявал по своята същност декларирано от страните намерение да продължат договорните си отношения в случай, че възникне необходимост от изпълнение на други СМР на същия обект, предмет на този договор, или рамкова договореност, които обаче не били безусловни, а изисквали приемането на нова КСС, нов линеен график, протоколи за изпълнени СМР. Ответникът обаче не бил изпълнил рамковата договореност по т.1.2, поради неточно/забавено/ изпълнение от ищеца на основните работи по договора.
Това становище на ответника било юридически неиздържано. Уговорките по т.1.2 съставлявали по своята същност недвусмислено съгласие на строителство /изработка/, сключено под условие, по смисъла на чл. 25 ЗЗД. Действието на тази договореност било поставено в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие, а именно необходимостта от извършване на допълнителни обеми и видове СМР на участъците, описани в т.1.1. от договора, възложени от Д. О. за изпълнение на Х. О.. Страните изрично се съгласявали, че при сбъдване на това условие, което било безспорен факт, всички допълнителни СМР на участъци №1, № 2 и № 3 /до профил №32/ от подпорната стена, ще се считали като договорени за изпълнение. Индивидуализацията на тези СМР по вид и количество се реализирала в един следващ момент – при сключване на договор за строителство от 28.04.09г. между О. С. и Д. О., и при съставяне на КСС към него, вкл. подробни количествени сметки за процесните участъци на подпорната стена, които били представени с исковата молба. Страните постигнали изрично съгласие и за ценообразуването на бъдещите допълнителни СМР, като в същата т. 1.2 са изразили ясна воля те да се заплащат на Х.О. от възложителя Д.О. по цените, одобрени от инвеститора – О. С.. При безспорната определяемост както на вида и количеството на допълнителните СМР в участъците на подпорните стени, описани в т.1.1, така и на тяхната цена, възражението на ответника за липса на договореност за изпълнение на същите поради факта, че нямало съставена нова двустранна КСС и линеен график, било неоснователно. Тази теза била и фактологично неточна, защото допълнително възложените на Х.О. и изпълнени от него СМР, били изрично индивидуализирани по вид и количество в представената с исковата молба двустранна подробна количествена сметка на непредвидени и допълнително възникнали видове и количества СМР от профил 1-1 до профил 30-30, съставена и подписана от техник Б. У., като представител на Д. О., и К.Д., като представител на Х. О.. Фрапантна и груба неистина било твърдението в отговора на исковата молба, че допълнителните СМР в участъците №№ 1,2 и 3 на подпорната стена, били изпълнени от Д. О..
В поканата, изпратена от ищеца Х. О., връчена на ответника на 07.04.14г., се претендирало, с подаване на количествените сметки между страните, плащане на изпълнени допълнителни СМР на процесния обект в размер на 295 933,32лв. с ДДС. Ответникът Д. О., в своя отговор в нотариална покана от 15.04.14г. заявявал, че в дружеството не се намерили осчетоводени записвания или отбелязани по друг начин парични задължения към Х. О., поради което за вземане на решение от Д. О., ищецът Х.О. следвало да конкретизира претенцията си, като представи доказателства за извършените допълнителни работи в претендирания размер. Т.е. ответникът не бил възразил нито дума в смисъла, развит в отговора на исковата молба. Или ако ищецът Х.О. не беше изпълнявал допълнителни СМР на обекта, отговорът на ответника Д.О. в нотариалната покана от 07.04.14г. би бил именно такъв, а не да се изисква от ищеца да конкретизира претенцията си.
Несъмнен контрапункт на заявената от ответника позиция в процеса била представената с исковата молба подробна количествена сметка на непредвидени и допълнително възникнали СМР от профил 1-1 до профил 30-30. Тезата на ответника, че тази количествена сметка не притежавала качеството на документ, удостоверяващ, че описаните СМР били изпълнени именно от ищеца Х.О., била опровергана от самото съдържание на документа. Последният бил съставен от двете страни в изрично посочените им качества – главен изпълнител и подизпълнител, а така също с него били подробно индивидуализирани по вид и количество онези непредвидени и допълнително възникнали СМР, възложени на Х.О. по реда на т. 1.2. договора, в участъците на подпорната стена, посочени в т.1.1. от него.
Несъстоятелен бил доводът на ответника, че подробната КС, подписана от техника Б.У., като представител на Д. О., и от техн. К.Д., като представител на Х. О., била съставена от две лица, организационно свързани с ищеца, вероятно и по негово възлагане. Б.У. действително бил служител на Х.О. в процесния период. Невярно било обаче твърдението в отговора на исковата молба, че това лице не се намирало в никаква организационна връзка с дружеството на ответника. По изричното възлагане на Д. О. Б.У. бил ангажиран като технически ръководител на процесния обект, който факт се доказвал от граждански договор от 30.11.08г., ведно с връчената на Б. У. длъжностна характеристика на техник строителство и архитектура от 30.11.08г., подписани от тогаващния управител на ответника, А.Д.. Възложените от ответника Д. О. на Б.У. основни задължения по този граждански договор, се изразявали в оперативно стопанско и административно ръководство на строителния обект Подпорна стена – р.Ч., Г. С. в К. на подизпълнителите, в поддържане на връзка с инвеститора, в отчитане на извършените СМР, в предаване съвместно с подизпълнителите на изпълненото строителство на инвеститора, в участие в приемателна комисия. Тези документи и тяхното съдържание опровергавали поредната неистина в отговора на исковата молба, че предприетите от Б.У. действия по съставянето и подписването на подробната количествена сметка, били вероятно по възлагане на ищеца.
Юридически неправилна била и тезата на ответника в отговора на исковата молба, че подробната КС била частен свидетелстващ документ, без обвързваща ответника материална доказателствена сила. Напротив, документът бил съставен от Б.У., в качеството му на изрично оторизирано от ответника лице, в пределите на признатата му от ответника компетентност, предоставена му с договора и длъжностната характеристика от 30.11.08г.. Затова този документ, съдържащ неизгодни за ответника факти, имал силата на извънсъдебно признание и важал срещу своя издател Д. О..
Компетентността на Б.У. да контролира и отчита извършените в процесния обект СМР била видна не само от посочената подробна КС, но и от представените от ответника с отговора на исковата молба писмени доказателства, а именно: протокол обр. 19 от 23.01.09г., подписан за инвеститора О. С. от И. Ц.К., за независимия строителен надзор от И. М.П. и за изпълнителя Д.О. от Б.У.; подробна количествена сметка на участък І, подписана от Б.У., техн.ръководител, И. Р.ПТО и И. П.-НСН; протокол-обр. 19 от 17.03.09г., подписан за инвеститора О. С. от И. Ц.К., за независимия строителен надзор от И. М.П. и за изпълнителя Д. О. от Б.У. и управителя И. Д.; подробна количествена сметка – участък ІІ.1, подписана от Б.У., технически ръководител, И. Р. – ПТО и И. П. – НСН; подробна количествена сметка – участък ІІІ.1, подписана от Б.У. – техн.ръководител, И.Р. – ПТО и И. П. – НСН; подробна количествена сметка – участък І.1, подписана от Б.У., техн.ръководител, И. Р. ПТО и И. П. – НСН; протокол-обр. 19 от 15.05.09г., подписан за инвеститора О. С. от Ц.К., за независимия строителен надзор от И. М.П.и за изпълнителя Д. О. от Б.У. и управителя И. Д..
Ответникът сочел в отговора на исковата молба, че в случаите, в които Б.У. подписвал книжа, свързани с изпълнението на СМР на обекта и отнасящи се до отчитане и приемане на такива, тези книжа били приподписвани от управителя на ответника Д. О., И. Д.. Това възражение не се подкрепяло от представената длъжностна характеристика на У., утвърдена от управителя на Д. О., защото с нея предоставените на Б.У. правомощия и извършените от него действия не изисквали потвърждаване от друго лице, бил той и законният представител на дружеството. Дори да се приемело, че правомощията на У. в тази насока били ограничени, а не пълни, то действията му пак следвало да се приемат за валидни и обвързващи ответника, тъй като последният не им се бил противопоставил веднага след узнаването /чл.301 ТЗ/.
Неоснователно било възражението в отговора на исковата молба, че представеният за плащане протокол от м. януари 2012г., съставен от ищеца и подписан от ответника, бил негодно доказателствено средство. Това било така, защото протоколите за отчитане на СМР се съставяли по време на строителството, а не след неговото приключване и заявените от ищеца СМР, описани в протокол три години след приключване на обекта не били проверени и не можели да бъдат проверени, с което удостоверителната сила на протокола била опровергана.
В Наредба №3/31.07.03г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, било указано кои били задължителните документи, изготвяни по време на строителството и в кой момент се съставяли. Част от документите /обр. 1 до обр.5/ се съставяли преди започване на строителните работи. Друга част /от обр.6 до обр. 13/ се съставяли по време на строителството, а част от документите /обр.14 до обр.16/ се изготвяли след приключване на строителството или етапа от него. След промените на Наредба № 3, протоколът за отчитане и приемане на видовете и количествата изпълнени СМР или акт-обр.19, известен в старите нормативни текстове, по-специално ПКС/отм./, вече не бил предмет на действащия ЗУТ и Наредба №3/03г., но останал неотменна част от строителната практика. Той бил един от документите, които се съставяли след цялостно или етапно приключване на строителството, за установяване на видовете и количествата изпълнени СМР, които подлежали на заплащане, а не по време на строителството. Наредба № 3/03г. не указвала в какъв срок след приключване на строителството се съставя такъв отчетен документ. Протоколът от януари 2012г., съставен и подписан от Х. О., но неподписан от Д. О. /поради нежелание за плащане/, бил точно такъв документ.
Твърдението, че три години след приключване на обекта работите, описани в протокола, не можели да бъдат проверени, също било невярно. По-голямата част от тези работи можели да бъдат измерени и сега – 8 години след приключване на обекта.
Ищецът подробно обяснил в исковата молба, че когато през м. май 2009г. приключила работата на обекта, инвеститорът О. С. нямал осигурено финансиране за заплащане на допълнителните СМР. Общината положила сериозни усилия за осигуряване на финансиране, като на 07.12.11г. се сключил договор между нея и ПУДООС, по силата на който финансиращата организация се задължавала да заплати на О. С. 1 080 581,20лв. за разплащане на вече изпълнените допълнителни СМР. Видно от представения с исковата молба протокол № 1/19.01.12г., подписан от представители на ПУДООС, на О. С. на независим строителен надзор и на ответника, работата по възложените допълнително СМР била надлежно предадена и приета, но това се случило на 19.01.12г., т.е. почти три години след приключване на работата. В периода от приключване на строителството, м. май 2009г. до м. януари 2012г., ищецът, чрез управителя и един от съдружниците провел множество срещи с ответника Д. О., на които получил уверение, че дължимото му плащане на допълнителните СМР щяло да се извърши след като инвеститорът О. С. получел финансиране, след което щяло да има възможност както за Д. О., като изпълнител, така и за Х.О., като подизпълнител, да получат плащане. След като ПУДООС приел изпълнената работа на 19.01.12г., ищецът и ответникът се споразумели ищецът да състави протокола, в който да ценообразува извършените от него допълнителни СМР по цени, договорени между ответника Д.О. и О. С. както било уточнено в т.1.2 от договора между страните. Затова и ищецът едва тогава съставил протокола от м. януари 2012г. С него ищецът ценообразувал изпълнените от него допълнителни СМР, като изцяло се съобразил с тяхната индивидуализация по вид и количество в двустранно подписаната от техническите лица на Д.О. и Х.О. подробна количествена сметка на непредвидени и допълнително възникнали видове и количества СМР, от профил 1-1 до профил 30-30.
Ищецът подчертава изрично, че бил ценообразувал дейности, изпълнени само във възложените участъци № 1, 2, 3 на подпорната стена, а в протокола използвал означенията допълнителни количества към № 1,2,3,4,5,6 и липсващи количества към участъци №№1,2,3,4,5,6 единствено по причина, че така били означени отделните подобекти в количествената сметка към договора за строителство от 28.04.09г., сключен между О. С. и ответника.
Протоколът от м.януари 2012г., съставен от ищеца, бил представен веднага на ответника, но въпреки настояването му да бъде върнат подписан от него екземпляр, това не било сторено. Според ищеца, вероятно към онзи момент у ответника се зародила идеята да инкасира за себе си плащанията, дължими за извършените от ищеца Х. О. СМР. Или ако някой злоупотребявал с права, то не бил ищецът, а ответникът.
Действително, протоколът от м.януари 2012г. не бил подписан и досега от ответника, но това не означавало, че той можел да черпи права от собственото си виновно бездействие, още повече, че според чл. 264 ЗЗД поръчващият бил длъжен да приеме изпълнената съобразно договора работа, обективирана в предявения му протокол.
Най-сетне, не било необходимо приемането на работата по договор за изработка да се извърши изрично, напр. с подписване на двустранен протокол. Установена била съдебната практика, включително със задължителен характер за това, че ако възложителят бил във фактическа власт на изработеното изпълнителя и същото функционирало по предназначение без възражения за недостатъци, то следвало, че изработеното било прието чрез конклудентни действия. В този смисъл, след като ответникът Д.О. като главен изпълнител бил актувал и фактически предал на О. С. изпълненото от Х. О. на участъци № 1, 2 и 3, а инвеститорът О. С. е приел изпълненото без възражения и го е заплатил, както и поради това, че изпълнената подпорна стена функционирала по предназначение, било налице мълчаливо приемане на изработеното от ищеца Х.О. от ответника, а в последствие и от инвеститора.
За опровергаване на невярното твърдение на ответника, че всички допълнителни СМР по сключения между Д.О. и О. С. от 28.04.09г., включително и тези за сумата по втория главен съединен иск от 295 933,32лв. били изпълнени само от ответника Д.О., ищецът уточнява следното: работите, предмет на договора от 28.04.09г. между О. С. и Д.О. били допълнителни работи по договора от 26.09.08г. за обект Корекция на р. Ч. – подпорна стена на левия бряг между същите страни, и съответно се явявали допълнителни видове и количества СМР, чието изпълнение се е наложило по време /или преди/ извършването на СМР по основния договор, за да бъде възможно извършването на основните СМР. Някои от тези работи са били пропуснати в основния проект, така че се явявала необходимост от извършване на допълнителни видове СМР, а други били предвидени в проекта с недостатъчни количества и възниквала необходимост от изпълнението на допълнителни количества работи. Такива работи били: подходи за достъп на хора и машини в коритото на реката /допълнителен вид СМР/; диги за отбиване на реката от зоната на изкопите /допълнителни количества СМР/; изсичане на дървета и храсти в зоната на подпорната стена /допълнителен вид СМР/; водочерпене с моторни помпи за отводняване на изкопите /допълнителен вид СМР/; изкопи за достигане на здрава основа, в случай, че се налага прокопаване под проектните нива /допълнителни количества СМР/; бетон за запълване на допълнителни изкопи /допълнителни количества СМР/; добавки против замръзване на бетона /допълнителен вид СМР/; кофраж за допълнителния бетон /допълнителни количества СМР/; свързваща армировка между фундамента и тялото на подпорната стена /допълнителен вид СМР/; фуга от стиропор между отделните секции на подпорната стена /допълнителен вид СМР/; подпорно тръбно скеле /допълнителен вид СМР/; дренажни тръби /барбакани/ по подпорната стена /допълнителен вид СМР/. Всички тези допълнителни работи в технологично и организационно отношение се изпълнявали едновременно с работите по основния договор или ги предхождали като подготвителни работи, затова същите не могли да се извършват на един и същ участък от две различни строителни организации.
След като ответникът Д.О. признавал в отговора на исковата молба факта, че основните работи на участъци №№ 1,2 и 3 от подпорната стена били изпълнени от ищеца Х. О. по силата на процесния договор, нямало как допълнителните СМР, които технологично и организационно се изпълнявали едновременно или преди основните работи, да са изпълнени от Д.О..
Крайно несъстоятелна била тезата на ответника, свързана със забава на ищеца при изпълнението на основния договор, която го мотивирала да изпълни сам допълнителните СМР. За доказване на това си твърдение ответникът представял с отговора на исковата молба писмо изх. 334/21.11.08г. до Х. О..
Според чл. 5 от договора между О. С. и Д. О. от 26.09.08г., срокът му за изпълнение бил 11 месеца, считано от датата на подписване на протокол обр.2а /за откриване на строителна площадка/. Макар да не бил сигурен за датата на откриване на строителната площадка, но дори протоколът обр. 2а да бил издаден в деня на подписване на договора, срокът за изпълнение бил съответно до 16.08.09г., ответникът представил протоколите, с които актувал и предал на О. С. изпълнените СМР, включително тези, изпълнени от ищеца Х.О. по силата на процесния договор, и от същите било очевидно, че всички без изключение били съставени много преди крайната дата на изпълнение. Ясно било, че ако ищецът Х.О. бил в забава за изпълнение, то и главният изпълнител Д.О. би консумирал забава, като такава не се установява при съпоставяне на договорените срокове и представените документи за отчитане на работата.
Ответникът Д. О., чрез С.Ч., е представил допълнителен отговор в срок. Поддържа, че направеното от ищеца увеличение на иска било допустимо. По доводите на ищеца в допълнителната искова молба, поддържа следното:
По р. ІІ, 1 поддържа, че сумата от 18 614,73лв. била отразена в счетоводството му като спорно вземане. Тази сума никога не била признавана като задължение към Х. О. поради това, че СМР на такава стойност никога не била изпълнявана от него. Ответникът винаги бил отричал дължимостта й, видно от осчетоводяването на тази сума като спорно вземане. Това било заявявано на ищеца във всички разговори. Ответникът поддържа, че ищецът неправилно разчел характера и съдържанието на счетоводната справка, приложена към отговора на нотариалната му покана. Видно от наименованието й, същата представлявала информационна справка за определен период от време, относно разчетите с контрагенти на ответника. Претендираната сума била отнесена в спорни вземания като крайно салдо, което означавало, че сметката на Х.О. не била приключена, сумата била спорна и като такава била осчетоводена в дружеството.
Цитираната съдебна практика относно значението на осчетоводяването на данъчна фактура, макар да се отнасяла до въпрос по съществото на спора била неотносима към въпроса, дали сделката е изпълнена или не, съответно дали се дължало плащане или не. Тя била в посока, че осчетоводената и приета фактура установявала, че между страните имало сделка, а не дали е изпълнена.
По р. ІІ 2 неправилно било твърдението на ищеца, че т.1.2 от договора съставлявала недвусмислено съглашение за строителство /изработка/, сключено под условие, по смисъла на чл. 25 ЗЗД.
Подобно съждение било отречено и от доктрината, и от съдебната практика. Условието по чл. 25 ЗЗД било включено във волеизявлението на една от страните ограничение, с което настъпването на правното действие на сделката се поставяло в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие. Или чл. 25 ЗЗД намирал приложение само при договарянето на условие, от което зависело действието на самия договор, в което това условие било включено. Очевидно било, че т.1.2 от договора между страните не съдържал условие, от което зависело действието на този договор. Съглашението на страните да продължат деловите си отношения, изразено в т. 1.2 от договора, не било модалитет на същия, а обещание за сключване на нов договор, ако страните продължавали да имат съгласие за това. Затова ответникът поддържал изложеното в отговора на исковата молба за характера на клаузата в т. 1.2. от договора и злоупотреба с право по отношение на нея от ищеца.
По р. ІІ.3, ответникът поддържа, че неправилна била интерпретацията на ищеца, че щом ответникът Д.О. бил поискал от ищеца Х.О. да конкретизира претенцията си с отговора на нотариалната покана, това било равнозначно на признанието й. Вярно било обратното – ответникът бил поискал обяснение от ищеца за основанието за тази сума, нейния произход, тъй като данни за подобна претенция или каквато и да било други устни и писмени претенции към ответника, не били отправяни до датата на нотариалната покана.
Ответникът поддържа по-нататък, че Б. У. бил служител на ищеца, от който получавал и трудовото си възнаграждение. Представеният граждански договор от 30.11.08г., ведно с длъжностна характеристика на техник строителство и архитектура, не се намирал при ответника, не бил регистриран, по него плащания не били извършвани, У. не фигурирал във ведомостите на ответното дружество. Дори да се приемело, че този договор бил произвел своето действие, което не би било правилно, все пак в т. 9 от този договор било записано, че приемането на резултата на извършената работа от У. щяла да се извърши с приемо-предавателен протокол, както и това, че договорът се сключвал със срок 31.03.09г.
Ищецът не представял доказателства, че работата на У., ако такава била извършвана, била приета от ответника. Дадените примери на стр. 6 от допълнителната искова молба сочели, че протоколите за отчитане на СМР били подписани от управителя на ответника И. Д., с изключение на този от 23.01.09г., а протоколите от 15.05.09г. били подписан след срока на гражданския договор на У..
Горното потвърждавало довода, направен с отговора на исковата молба, че У. не бил имал самостоятелни правомощия по приемането и отчитането на СМР, намирал се в организационна връзка единствено с ищеца.
Неправилно било позоваването на чл. 301 ТЗ към спорната подробна количествено-стойностна сметка на непредвидени и допълнително възникнали видове и количества СМР от профил 1-1 до профил 30-30, тъй като същата не била датирана, не била представена и не се намирала в съответното дружество, станала известна на Д. О. с исковата молба и по отношение на нея дружеството се противопоставило веднага след узнаването.
По р. ІІ, т. 4 ищецът твърдял, че съставеният от него протокол от м. януари 2012г. и предявен за плащане на дружеството, бил съставен своевременно, тъй като и след 3 години не било невъзможно да се провери извършени ли са описаните в протокола СМР, още повече че Наредба № 3 не определяла срокове за съставяне на тези протоколи. Дори това да било вярно, този протокол, който за пръв път се предявявал на дружеството с исковата молба, не доказвал главния факт по делото, че тези СМР били изпълнени от Х.О. и именно по тази причина трябвало да му бъдат заплатени.
Отделно от това, дори хипотетично да се приемело, че било възможно да се отчитат СМР и след като строителството на обекта било извършено, очевидно било, че това не можело да бъде сторено, когато за обекта вече бил съставен акт обр.15 /три години по-рано/, който съдържал описание на всички видове СМР, начина на тяхното изпълнение, техния изпълнител, сертификатите и декларациите за съответствие. Т.е. не можело да има съмнение по отношение на верността и истинността на тези констатации, която била удостоверена с подписите на всички участници в строителството - проектанти, възложител и др. Актът – обр. 15 бил финалният акт, с който се констатирало, че строителството било приключило и инвеститорът приемал изпълнения обект. Всички протоколи /актове/, свързани с отчитане на СМР, се изготвяли до съставянето на акт-обр. 15 и се описвали в него. Т.е. след акт-обр. 15 отчитане на СМР не можело да бъде направено. Затова ответникът поддържа твърдението, че този протокол бил съставен от ищеца само и единствено с оглед извършеното в полза на ответника плащане, което му било станало извество. В него били отразени точно 30% от всички извършени от Д.О. допълнителни работи, за да се предадяла привидна достоверност на претенцията. Междувременно нямало спор, че към 2012г. /датата на съставяне на този протокол/ описаните в него СМР не били отчитани към тази дата, не бил направен оглед на обекта, не било направено ценообразуване, не били изчислявани единични количества, за което ответникът прилагал акт-обр.15.
Ищецът не бил отразил в ГФО за периода 2012-2016г. включително претендираното в исковата молба вземане към Д. О., което било самостоятелно доказателство, че това вземане било измислено от ищеца, когато му станало известно, че О. С. извършила плащане към ответника.
Поддържа възражения срещу тезата на ищеца за приемане на изработеното с конклудентни действия. На първо място, ответникът не упражнявал фактическа власт върху обекта Подпорна стена на р. Ч.. На второ място, ответникът никога не бил приемал, не приемал и към момента на допълнителния отговор, че извършените и претендираните от ищеца допълнителни работи на обекта, били действително извършени от него.
За ответника бил странен довода на ищеца, че след като ответникът Д.О. признавал в отговора на исковата молба, че основните работи на участъци № 1, 2 и 3 от подпорната стена били изпълнени от ищеца Х.О. по силата на процесния договор, нямало как допълнителните СМР, които технологично и се изпълнявали едновременно или преди основните работи да са изпълнени от ответника Д.О.. Било напълно възможно на съответните участъци да има едновременно работници на ищеца и на ответника, както и било възможно допълнителните СМР да се извършват от различни лица преди, едновременно и след извършване на основните СМР.
Твърдението, че срокът за изграждане на обекта бил 26.09.08г. доказвало, че ищецът не бил участвал в строителството след м. ІХ.2008г., защото ако бил участвал щял да знае, че срокът бил променен от 26.09.08г., какъвто бил по първоначалния договор, на 15.04.09г.
Това поведение на ищеца било доказателство, че не той, а ответникът извършил допълнителните СМР на стойност 18 614,73лв. и 295 933,32лв.
След оставяне на исковата молба без движение с определение от 11.09.17г. е постъпило подробно уточнение на обстоятелствената й част от 15.09.17г.
Предявен е иск по чл. 288-286 ТЗ във вр. чл. 266, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1 във вр- с чл. 86 ЗЗД за заплащане на възнаграждение на изпълнителя, за извършена и приета, но неплатена от възложителя работа по договор за изработка. В случая без значение е обстоятелството, че страните са били в отношения на главен изпълнител и подизпълнител по отношение на трето лице – инвеститора на обекта – О. С. между ищеца и ответника се прилагат общите правила на договора за изработка по чл. 264 и сл. ЗЗД, преценени през спецификата на договора за строителство. Претендира се обезщетение за забава, в размер на законната мораторна лихва върху главниците на неплатеното възнаграждение, от изтичане на срока за изпълнение по отправени до ответника нотариални покани до предявяване на исковата молба, както и законната лихва върху главниците от предявяване на иска до окончателното им плащане. Претендират се и направените по делото разноски.
Безспорни по делото са фактите на сключване на договора за строителство от 14.11.08г., плащанията по него от ответника на ищеца в размер на 961 188,30лв. с ДДС, за изпълнени СМР по фактури с №№ */28.01.09г., */27.01.09г. и */29.05.09г., договора от 28.04.09г. между О. С. и ответника и договора от 07.12.2011г. между О. С. и ПУДООС.
Изцяло спорни са дължимостта на сумите 18 614,73лв. по фактура № */29.05.09г. за извършени СМР, претендираната сума от 295 933,32лв. за допълнителни СМР, както и обезщетенията за забава върху тези суми от 5 543,78лв. и 90 275,70лв., съответно, като неоснователни. Според ответника, възнаграждения за тези работи не се дължало, тъй като работите не били извършени от ищеца, нито била приети от ответника. Претенциите били за работи, изцяло изпълнени от ответника.
В тежест на ищеца е да докаже основното спорно обсоятелство, на което се основава искът, а именно това, че е изпълнил основните и допълнителните възникнали непредвидени СМР, възнаграждение за които претендира. В негова тежест е да докаже както договорното основание за извършването им, т.1.2 от договора от 14.11.08г., така и фактическото им изпълнение. Тук при условията на пълно и главно доказване са допустими всички доказателствени средства за осъществяване на строителни дейности на обект в даден момент от времето, трудови и граждански договори на работници и ръководен персонал, проведени инструктажи за безопасни условия на труд, платени възнаграждения и осигуровки на определен брой работници и т.н., пътни листове, товарителници и протоколи за отчитане на машиносмени на използвана техника, записвания в дневници за покупко-продажба и журнали по ДДС, за закупуване на строителни и др. материали, горива и суровини, необходими за строителството, всички доказателства от инвеститорския К. и строителния надзор, свързани с приемане и отчитане на етапите на строителството, като изброяването не е изчерпателно. Тъй като ответникът, при условията на насрещно доказване поддържа, че той е изпълнил съответните работи, тази тежест на доказване се възлага и върху него. Ищецът трябва да установи и приемането на извършената работа от ответника, или ако твърди, че е налице липса на приемане по вина на възложителя, да установи това обстоятелство.
Ищецът следва да докаже иска и по размер, в съответствие с увеличението на иска и молбата – уточнение от 15.09.17г.
В тежест на ответника е да докаже всичките си възражения, свързани с неоснователността и недоказаността на претенциите по главните и акцесорните искове. Доколкото възраженията му са както фактически, така и правни, той следва да установи всеки факт, с който свързва даденото възражение – за извършени от него основни и допълнителни работи в определени участъци, за съставяне на документи в строителството от определени лица, така и правното им значение в насрещното доказване, дали то има правопрекратяващ, правопогасяващ или правоизключващ ефект по отношение на претенциите на ищеца.

ФАКТИ ПО ДЕЛОТО :

Спорното правоотношение между страните се е развило в продължителен период от време, от сключване на договора за строителство до получаване на нотариалната покана за дължимо вземане по фактура, затова съдът приема хронологичен подход при оценката на установените факти по делото.
Според разрешение за строеж № */12.06.08г., в сила от 27.06.08г., на О. С. /т. ІІ, л. 540-541/, на общината като инвеститор е било разрешено строителството на обект корекция на р. Ч. – подпорна стена на левия бряг – кв. С., Г. С. по одобрени работни проекти, посочени подробно в обстоятелствената част на разрешението. Това разрешение е било изменено и допълнено на 20.11.08г. с одобряване на проектите за изграждане на подобект- участък между профил 66 и 67, на 24.03.09г. за подобект- участък между профили 55 и съществуващ мост, на 24.03.09г. за подобект- участък между профили 45 и 46 и открит стоманобетонов канал за отвеждане на водите в кв. Ч., Г. С. и на 08.12.2010г. за подобект- сборна ситуация на подпорна стена – р. Ч., Г. С..
За изпълнение на строителството, на 25.09.08г., след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, между О. С. като възложител, и ответника Д. О., като изпълнител, е бил сключен договор за строителство /т.1, л.112-115/, с предмет според р. І, чл. 1 строителство на обект подпорна стена – р. Ч., Г. С. /корекция на р. Ч. – подпорна стена на левия бряг/ по видове и единични цени в съответствие с предложението – количествено-стойностни сметки, график за изпълнение на обекта и анализи за извършени СМР, които са неразделна част от договора. Договорената между страните цена за строителството, според р. ІІ, чл. 7 от договора, била 2 549 595,00лв. без ДДС, или 3 059 514,50лв. с ДДС. В договора не е било предвидено използуването на подизпълнители или процент от стойността на договора, които изпълнителят трябва да изпълни лично и/или чрез подизпълнител, но същите не са били и изрично изключени.
Срокът за изпълнение на договора бил 11 месеца съгласно предвидения график, считано от датата на подписване на протокол-образец 2 /за откриване на строителна площадка, дадена строителна линия и определяне ниво/.
По отношение на допълнителните видове и количества СМР, които не са били предвидени в техническата документация или възникнали от промени в работния проект в процеса на строителството, страните договорили същите да се договарят и заплащат допълнително, съгласно чл. 90, т. 8 ЗОП, р. V, чл. 8.2 от договора.
Контролът и приемането на извършените съгласно договора работи се осъществявал от възложителя, р. VІІ, чл. 11 от договора, като количеството на действително извършените съгласно договора работи се следели от лица, с които възложителят бил сключил договор за И. К. на обекта, а качеството на изпълнените съгласно договора работи се следяло от лица, с които възложителят бил сключил договор за независим строителен надзор, съответно р. VІІ, чл. 11.1 и 11.2 от договора.
Протоколът обр.2а за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на обекта бил подписан на 08.10.08г. /т.ІІ, л.542-635/, от който започнал да тече 11-месечния срок по договора за изпълнение на строителството. Посочено е в протокола /т. ІІ, л.543/, т.3.2 и т.3.3, че в зоната на строителната площадка нямало налични строежи, действащи надземни и подземни съоръжения и комуникации, които подлежат на преместване, както и че нямало постройки, подлежащи на събаряне, на съоръжения, подлежащи на преместване, на насаждения, подлежащи на изкореняване и изсичане.
На 14.11.08г. между страните по делото бил сключен процесния договор за възлагане на строителство /т.І, л.12-15/. Според р. I, т.1.1. от договора възложителят Д.О., който бил главен изпълнител на обекта Изграждане на подпорна стена – р. Ч., Г. С. /корекция на р. Ч. – левия бряг/, възложен му от инвеститора О. С. по договор от 26.09.08г., възлагал на подизпълнителя Х. О. – М. който приемал да изпълни за своя сметка строителни/монтажни/ работи на следните участъци от подпорната стена, с номерация от запад към изток: № 1 с дължина 93,80м., № 2 с дължина 245,90м. и част № 3 – западната, до профил № 32 по работния проект, с дължина на частта 168,55м. или обща дължина 508,25м. Според р. V, т.5.1 от договора, цената на договорената по т.1.1 работа се определяла от сбора на сумите, получени от действително изпълнените количества, съгласно сертификата, подписан между главния изпълнител и инвеститора, по цените в приложение № 2 – неразделна част от договора /т. І, л. 17/, като на подизпълнителя не се заплащали количествата по приложение № 2, когато не били изпълнени. Условията за плащане на изработеното страните договорили в р. V, т. 5.2. , според която подизпълнителят щял да получава междинно плащане за всеки завършен етап, съответно участък № 1, № 2 и № 3 или част от актуван участък, след извършването на всяко разплащане между възложителя и главния изпълнител, съгласно т.2.2. Тази съответна разпоредба на р. II, т.2.2 от договора предвижда, че в 3-дневен срок от изплащането на извършените СМР от инвеститора О. С. на главния изпълнител, той бил длъжен да изплати на подизпълнителя съответно извършените СМР по единични цени, такива, с които подизпълнителят е участвал в процедурата за възлагане на обществена поръчка /приложение № 2 към договора/, на стойност 1 326 404лв. с ДДС, количества и качество, одобрени от инвеститорския К. и строителния надзор.
По отношение на допълнителните работи, предмет на делото, в р. І, т.1.2 от договора страните са договорили, че в случай, че в процеса на изпълнението на основните договорени работи по т.1.1, възникне необходимостта от извършването на допълнителни обеми и видове СМР на цитираните по-горе /в т.1.1/ участъци, те също щели да се считат като договорени за изпълнение, щели да се отчитат по същия начин като основните и да се заплащат по цени, одобрени от инвеститора О. С..
Или в отношенията инвеститор-главен изпълнител, които са били регулирани от повелителните правила на Закона за обществените поръчки, страните са договорили допълнителните СМР да се определят след сключване на нов договор и да се заплащат допълнително, според чл. 90, т. 8 ЗОП, а в отношенията главен изпълнител – подизпълнител, за които се прилагало общото гражданско и търговско законодателство, поради липса на уговорено друго, тези допълнителни работи се считали договорени и се отчитали като основните работи и заплащани по цени, одобрени от инвеститора О. С..
По отношение на контрола и приемането на извършената работа в р. VII, т. 1.1 от договора страните договорили, че количеството и качеството на действително извършените от подизпълнителя работи, ще се приемат не както е обичайно, с двустранно подписани между страните протоколи /вкл. протокол-обр.19/, а от трети лица, а именно инвеститорския К. и строителния надзор.
По отношение на приемането на самия обект, в р. VII, т.7.2 страните договорили същото да се извършва съгласно Наредба № 2/31.07.03г., а съставянето на актове и протоколи по време на строителството, съгласно Наредба № 3/31.07.03г. Като несъществен елемент от договора за строителство, страните са определили срок за изпълнение от осем месеца, считано от датата на подписване на договора и протоколи обр. 2 /строителна площадка, линия и ниво/, и съгласно приложения график на подизпълнителя, според р.IV, т.4.1 от договора.
Една седмица след сключване на договора между основния изпълнител Д.О. и подизпълнителя Х.О., с писмо от 21.11.08г. /т. І, л. 168/, първият е уведомил последния, че на основание писмо на МОСВ до кмета на О. С. от 06.11.08г. и проведена във връзка с това среща за съкращаване на срока на строително-монтажните работи на обекта, крайният срок бил 15.04.08г. /очевидна фактическа грешка, явно се има предвид 15.04.09г./.
В този смисъл са и писмата, т. І, л. 283, 284, 285 от делото. Макар да няма данни договорът между главния изпълнител и подизпълнителя да е бил изменен в писмена форма относно срока, според изискванията в договора, от последващите доказателства е видно, че страните са положили максимални усилия, предвид на обстоятелствата, да изпълнят обекта във възможно най-кратък срок.
На 30.11.08г. между ответника Д. О. и Б. У. бил сключен граждански договор, ведно с длъжностна характеристика към него от същата дата, т. І, л. 185-187, с предмет възлагане от страна на дружеството, като възложител, а Б.У., като изпълнител, на задължението да изпълнява длъжността технически ръководител на обекта Подпорна стена – р. Ч., Г. С. срещу възнаграждение от 2 120лв., платимо еднократно към датата на приключване на обекта 31.03.09г. Приемането на резултата от извършената работа страните предвидили да се извърши с приемо-предавателен протокол, неразделна част от договора, според чл. 9 от същия. Длъжностната характеристика на длъжността техник строителство и архитектура, утвърдена от възложителя, т. І, л. 187, в р. І, т.1-11, включва подробно проучване на проектосметната документация и работните чертежи, К. върху работата на подизпълнителите и връзка с инвеститора, редовен К. на строителния обект, осигуряване на срочното и качествено предаване на видовете работи, етапи, подобекти и обекти, следене за качествено и срочно изготвяне на отчетните документи, отчитане на изпълнените СМР и предаване съвместно с подизпълнителите на изпълненото строителство на инвеститора, и участие в приемателна комисия.
Няма спор между страните, че през периода 14.11.08г.-22.05.09г. /времето на изпълнение на обекта/, Б. У. е бил в трудово правоотношение с ищеца Х. О.. Това се установява както от справките за регистрираните трудови договори в НАП /т.ІV, л. 1417, 1419/, така и от показанията на св. Б. У. в съдебно заседание. В случая е без значение дали страните по делото са предпочели да уредят отношенията между Д. О. и Б. У. с втори и/или допълнителен трудов договор, или както са постъпили в случая, ответникът Д.О. да му възложи изпълнението на длъжността технически ръководител на обекта, с договора за поръчка от 30.11.08г. От значение в случая е обстоятелството, че Б.У. действително е изпълнявал тази длъжност от името и за сметка на Д.О., за участъци № 1,2 и 3, като е подписвал множество официални и частни свидетелстващи документи, свързани със строителството, съответно подробни количествено-стойностни сметки и протоколи-обр.19, така и актове-протоколи, съставяни по време на строителството /в този смисъл т. І, л. 36, 37-38, 39-40, 67-69, 130, 131-133, 142-143, 144-145, 146-147, 148, 160,261-275, т. ІІ, л. 499-521, 522-534, 550, 554, 554, 555, 574, 575, 576, 577, 578, 579,580,594, 595, 596, 601, 602, 605, 607, 611, 61. 614, 618, 619, 620, 621, 623, 624, 625, 626, 629, 630, 632, 634, 636-654, 664, 665, 666, 667, 668, 669, 670, 671, 672, 673, 674, 675, 676, 677, 678, 679, 680, 681, 682, 683, 684, 685, 686, 687, 688, 689, 690, 691, 692, 693, 694, 695, 696-698, 837, 838, 839, 840, 841, 843, 844, 846, 847, 848, 851, 852, 853, 854, 855, 856, 857, 85. 859, 860, 861, 865, 866, 869, 872, 873, 875, 876, 877, 880, 883, 886-889, т. ІІІ, л.л. 974, 975, 976, 977, 982, 983, 986 988, 992, 993, 995, 997, 998, 999, 1001, 1005, 1006, 1007, 1010, 1011, 1013, 1014, 1020, 1022, 1028-1032/. Затова съставените с негово участие официални свидетелстващи документи /акт-обр.2а, акт-обр.16 и др./ се ползват с материална доказателствена сила по отношение на установените в тях факти. Затова и обстоятелството, че по отношение на Б.У. е било регистрирано ползването на болнични отпуски в периодите 13.03.09г.-31.03.09г., 01.04.09-13.04.09г., 14.04.09г.-06.05.09г. /т. ІV, л.1414/, не е в състояние да обори тази доказателствена сила. Фактическият извод в случая е, че макар да е бил в болнични в посочения период, У. е участвал в приемането на изпълнени СМР и е подписвал съответните документи за това.
По отношение на отчитането и приемането на извършените строително-монтажни работи /СМР/, както за основните, така и за допълнителните работи, между главния изпълнител и възложителя са били съставяни подробни количествено-стойностни сметки, актове-обр.19 и актовете-протоколи на Наредба №2/03г. и Наредба № 3, а между главния изпълнител и подизпълнителя, подробни количествено-стойностни сметки /КСС/ и актове-обр. 19.
Не е спорно между страните, че между тях е била съставена подробна количествена сметка, протокол за извършени и приети СМР в участък 1, профил 1-1 до профил 8-8, по видове, количества и единични цени, подробно посочени в таблицата в т. І, л.116-117, на обща стойност 212 854,42лв. с ДДС. За тези СМР е бил съставен и протокол-обр. 19 от 23.01.09г., подписан от И. К. от името на възложителя О. С. И. Ц..К., представител на независимия строителен надзор /НСН/, И. М.П., и за главния изпълнител, техн. ръководител Б.У. и управител А.Д., на стойност 253 95.05лв. /т. І, л. 130 и 131-133/. Те са били приети и от финансиращата организация с протокол № 3/26.01.09г., подписан съвместно от представители на ПУДООС, възложителя и главния изпълнител, на стойност 253 938,05лв. с ДДС /т. І, л.128-129/. Няма спор, по-нататък, че главният изпълнител Д. О. е платил в полза на подизпълнителя Х. О. тези работи с фактура № */28.01.09г., на стойност 212 754,43лв. с ДДС.
Безспорно е също, че с протокол № 2 за извършени СМР от м. март 2009г., подписан между главния изпълнител Д.О. и подизпълнителя Х. О. /т. І, л. 118-119/, между страните са били отчетени и приети СМР в участък № 1, 2 и 3, на стойност 316 949,20лв. с ДДС, подробно посочени по видове, количества и единични цени в протокола. Няма спор също, че за тези работи са били съставени и подробни количествено-стойностни сметки между възложителя и главния изпълнител, подписани от техн.ръководител Б.У. за изпълнителя, и от независим строителен надзор, И. М.П., за възложителя /т. І, л. 144-148/, протокол-обр. 19 от 17.03.09г. между О. С. и Д.О., на стойност 394 017,19лв. /т. І, л. 142-143/. Същите са били приети и със съвместен протокол № 5/18.03.09г. между финансиращата организация, МОСВ чрез ПУДООС, възложителя, О. С. и изпълнителя Д. О. /т. І, л.140-141/, на същата стойност 394 017.19лв. с ДДС. Безспорно е също, че главният изпълнител Д. О. е изплатил на своя подизпълнител Х.О. изпълнените на този етап работи, на стойност 316 949,20лв. с ДДС, по фактура № */27.03.09г., том І, л.20.
Междувременно, поради необходимостта да се извършат допълнителни видове и количества СМР на обекта, в регистъра по Закона за обществените поръчки възложителят, О. С. е обявил обществена поръчка за извършване на допълнителни видове и количества СМР на обекта, на стойност 1 290 995лв. с ДДС /т. І, л. 25-26/.
Мотивите за избора на процедура, договаряне без обявление, са били посочени в решението № 5/26.02.09г.на възложителя О. С. /т. І, л. 23/, и според тях, извършването на допълнителни количества и видове СМР било необходимо за самостоятелното завършване на обекта. Те възникнали в процеса на строителството и не били отразени в основния проект. Причините за възникването им били следните: 1. Неточна преценка за надеждността на съществуващите и запазени в основния проект подпорни стени, вследствие на което те пропаднали в два участъка и било необходимо да се изградят нови; 2. Поради корекция на реката откъм левия бряг се налагала защитата на мостови съоръжения и имоти на отсрещния десен бряг, посредством две нови подпорни стени; 3. Вследствие на проливните дъждове в края на 2008г. и началото на 2009г., временните пътища и предпазни диги в реката били отнесени и било необходимо те да се възстановят, за да може да продължи изграждането на стената; 4. Допуснати непълноти в основния проект, в който не били отчетени технологично необходими при зимни условия дейности, като водочерпене с помпа, пластификатор за бетониране при зимни условия, поява на свлачищни процеси в някои участъци, а така също и други съпътстващи дейности, като отводняване на напречни дерета, временно изместване на действащи канализации и др. За възникналите допълнителни дейности били съставени протоколи, одобрени от кмета на общината, а при изпълнението на допълнителните видове и количества СМР, не било възможно те да бъдат разделени от основния договор.
Въз основа на проведената процедура по ЗОП между О. С. като възложител и Д.О. като изпълнител, бил сключен втори договор за строителство от 28.04.09г. /т. І, л. 27-30/ на стойност 1 290 995,13лв., с предмет извършване на допълнителни видове и количества СМР на обекта, като последните били посочени в подробна количествено-стойностна сметка, неразделна част от договора /т. І, л. 31-35/, която включвала допълнителните видове и количества СМР в участъците № 1-6.
Безспорен факт между страните е, че в периода декември 2008г.-май 2009г., строителството на обекта не е било прекъсвано, нито спирано, независимо от зимния сезон, поради непреодолима сила, свързана с природни условия, или предизвикана от тях технологична нужда. Причината за това е била силно съкратения срок за изпълнение и предаване на обекта, който от 11 месеца от откриване на строителната площадка на 08.10.08г. по първия договор между О. С. и Д. О., е бил редуциран до 21 дни от откриването на строителната площадка, според втория договор между тях. Това е наложило ответникът Д.О. да изпълнява работи, в участъци № 1, 2 и 3, за които е имал сключен договор с подизпълнителя Х.О., за да се спази срока на договора, за което без противоречие свидетелстват всички разпитани свидетели. В този смисъл са и съставените актове-протоколи по време на строителството.
Важно е обаче да се направи разграничението, че според линейния график, неразделна част от договора от 14.11.08г., на ищеца Х.О. е било възложено изпълнението не на целите участъци № 1, 2 и 3, а на определени части от тях – подпорна стена № 1, профил 1-8 от 93,80м., подпорна стена № 2, профил 16-26 от 245,90м., и подпорна стена № 3, профил 27-33, от 169,55м. Кои са били тези участъци е видно от окомерните скици-схеми от р. ІІ на акта-обр.2 за откриване на строителната площадка, определяне на строителна линия и ниво на строежа, съответно от 12.11.08г. /т. ІІ, л. 550 и гръб/ за подпорна стена 1, профил 1-8, от 12.03.09г., за подпорна стена 3, профил 26-35 /т. ІІ, л. 554 и гръб/, и за подпорна стена 2, профил 16-26 от 23.02.09г. /том ІІ, л. 555 и гръб/, всички подписани от името на Д.О. от технически ръководител Б. У..
Посочи се по-горе, че при съставянето на подробните количествени сметки и протоколите – обр. 19 за отчитане и приемане на извършените СМР между страните, в т. І, л. 116-117, протокола-обр. 19 от 23.05.09г., т. І, л. 130 и 131-133, както и в протокола № 2 от м. март 2009г., т. І, л. 118-119, видовете отчетени работи по тези протоколи не включвали работи като обезопасяване на свлачище, разрушаване на масивна стопанска постройка, моторно водочерпене, направа на водостоци от стомано-бетонови тръби, фуги, фусови железа, работно скеле, което отчасти е в съответствие с твърдението на ищеца, че в посочените по-горе количествени сметки и протоколи-актове обр. 19 са били актувани основните видове работи, включени в приложенията към първия договор от 26.09.08г. между О. С. и Д.. Допълнителни видове и количества непредвидени работи са били включвани в тези сметки и протоколи, но не в пълен обем и количества СМР, като невключените видове и количества СМР не са били приемани между подизпълнителя и главния изпълнител, респ. не са били заплащани от него на подизпълнителя. Обяснението за това е, че страните, както главният изпълнител, така и подизпълнителят са актували и отчитали единствено работите, за което е било осигурено и гарантирано финансиране на обекта и по предвидените в основните им договори количествено- стойностни сметки.
За това, че тези допълнително възникнали непредвидени строително-монтажни работи и количества са били изпълнявани едновременно с основните и са били неотделими от тях, свидетелстват както мотивите в решението на О. С. за обявяване на процедура по възлагане на обществена поръчка, така и непротиворечивите показания на свидетелите Б. У. /том IV, л.1436-1441 "... Тези допълнителни работи бяха изкопи, кофражи, водочерпене, изчистване на свлачище до самите основи в участък 1, от профил 1-8, изкопни работи, напречен канал за отвеждане на водите и покриване с полиетилен, което беше по препоръка на О. С. и строителния надзор, на самото свлачище. Имаше масивна сграда около 25 кв.м., заустване. В участък 1 беше масивната сграда. Съборихме я. Дървеният материал го върнахме на общината, а камъните, другата част я извозихме на депо, което беше посочено от общината... На всички участъци се налагаше подходи, в тези, които работехме, понеже нямаше остъп до изливането на бетона, до изкопните работи, прехвърляне на реката също, заустване и преместване с нови бетонови тръби. Заустването се извършваше със стоманобетонови тръби и правене на дига, за да се отклонява водата...Тръбно скеле се налагаше, защото височините бяха високи и ползвахме тръбно скеле, което по проект го нямаше. Работни фуги, които не достигаха като количество, свързващи железа между основата и самото тяло и отгоре на изграждането на тялото до стеснението на самия връх на стената. Допълнителен кофраж, понеже се налагаше, когато самата основа не е здрава, се налагаше прокопаване, а за да прекопаеш, за да стигнеш преход 0 кофража е повече, и бетонът също....Добавка против замръзване се слагаше, откъдето получавахме бетона. Понеже беше зимен период с по- ниски температури и се налагаше да слагаме добавка. ", К. Д., том XIV, л.1462-1463 "- ...това е първо, обезопасяване на свлачището- изземване на земни маси, превози, канавка да се направи, слагахме полиетиленови влакна по предписание на надзора. В момента говоря за участък 1, профил 1 до 8. Това са допълнителни работи- обезопасяване на свлачището, разрушаване на масивна стопанска сграда, мисля, че беше около 25 кв.м., имам предвид разрушаване на дървената покривна конструкция, след това сортиране на този дървен материал, превози, разрушаване на една каменна зидария. Разтоварване на ломен камък, превоза. Говоря за участък 2. В него влизаше също направата на дигите, всички СМР, които касаят за изпълнение на тези диги. След това включихме заустване, пак с изкопи, пак с полагане на стоманобетонови Ф1000 мм тръби и отгоре уплътняване със земна маса. Тома си спомням за участък 1. В учаскът №2 и №3 включихме временен път, път за уширение плюс обръщалото. Там също включихме заустване, защото няма как да се работи, без да отклоним реката. Там, където копаем за фундаментите и за основите трябваше да отклоним реката, за да можем да освободим място, и се налага, освен че правим диги, ...почти всеки ден да се извършва водочерпене, защото водата се просмуква, няма как съвсем да обезводним. В участък №3 сме включили всички извършени СМР, които не са предвидени, по проект ги има, но ги няма по сметката. Това са направа на барбакани, направа на скеле, защото няма как да работим без скеле, пусови железа, които свързват фундамента веднага след като се излее бетонът се насаждат тези пусове, която е връзката между самата подпорна стена и фудамента. Това са фугите, тези които се налагат между стените, изпълнени със стереопор, скеле задължително, няма как да се работи без скеле...Специално за бетоните и кофражите, когато говорихме с Л., че също има разлика, че това за тях ще бъде допълнително правене на подробна количествена сметка и тук не е включен кофража и бетона" Ц. К., том XIV, л.1446-"... изкопни работи- То води след това и запълване с бетон. Котата ясно трябва да се достигне. След това и за самите насипи, то е свързано...Знам, че Х. направи канала, но за самата постройка не мога да кажа. Той направи в дерето канал ...временни пътища. То е задължително да правиш нещо, там където не можеш в самата река... Имало е диги задължително. Освен това е имало едно заскаляване, което го има тук допълнително...водочерпене ...почти винаги го е имало, защото района е такъв, водонаситен, за да може по- лесно да се бетонира, и то се бетонира и под вода, но се водочерпеше...имаше през зимата и добавка на бетон...би трябвало да има фуги, деформационни, най- малкото на отделните секции", А.К.,том I, л.1484- "...Имаше водочерпене, защото се работеше в реката. Проектните коти на фундамента са под нивото на водата. ...За декофрирането се налага, докато остане бетон само. За засипването вече не се налага, за обратния насип, но се налага да ползваш понякога същия фундамент, който е изкопан, до него да сложиш помпата, за да можеш следващия да работиш... Тази стена се състои от основа и тяло...Аз знам каква ми е работата, да изградя основата, да изградя и тялото, и кофража, и изкопа. Като излезе меко, това е допълнителна работа, защото трябва да се прокопае...Фуги се правиха със стереопор на подпорната стена.", А. П., том XIV, л.1451- "... Едно свлачище, което се активира, когато започнахме изкопните работи още в началото в първия участък, срещу сградата на фирма Слънце, между профили 1 и 8...предписаха ни да се извози свлачището, защото те бяха там доста големи маси, които падах в реката...предписаха един отводнителен канал зад изкопа да се направи и обезопасяване на цялата повърхност с полиетиленови платна...след това и поради пълноводието на реката и в количествената сметка бяха предвидени много малко количества за временните подходи, пътищата, които трябва да бъдат направени по цялата дължина без изключение на стената, защото иначе няма достъп до стената...фактически бяха направени много повече такива ...насипи, които играят ролята на диги и на работни пътища, които след приключване на работата трябваше да се извозят, за да не се замърси реката. Това са основните работи...Стартово знаехме, че не достигат /бетоните/ и за тях се изготви една отделна количествена сметка, която е само за разликата в бетоните, където по ламели, в зависимост от достигнатите коти, се изчислява геометрично обем, и се включи в една отделна справка за разликите....Имаше /стопанска постройка/. Тя беше в първи участък.Беше в пределите на свлачището. Ние я съборихме и извозихме....Ние сме ползвали не само от изкопите материал, защото трябваше да се изградят в реката тези временни подходи, които представляват насипи обаче от скален материал.../останалия скален материал/ след като свършихме работа го извозихме до депо в с. Т....имаше сеч на дървета и храсти...водочерпене се налагаше, поради много обилните води. Допълнителен снеговалеж, допълнителен дъжд през цялото време, пълноводна река. ...налагаше се добавка против замръзване, в проекта нямаше предвидена такава добавка.", а също и съдебно-техническите експертизи, подробно коментирани по-долу. Съдът приема показанията на тези свидетели за достоверни, защото като се изключи качеството на П. като съдружник в дружеството- ищец, всички останали не се установява да имат пряка или косвена заинтересованост от изхода на делото, а и показанията им съответстват на останалите писмени доказателства.
Действително, при форсираното изпълнение на обекта в зимни условия, при наличието на активирано свлачище, за да се спази крайният срок на договора и да се получи финансиране, ответникът Д. О. е навлязъл в участъците, първоначално договорени за изпълнение от Х. О., в договора от 14.11.08г. между тях. При това положение, Х. О. действително е работил и изпълнявал допълнително възникнали непредвидени СМР на обекта във възложените му участъци, но в по-малък обем /който е и отчел впоследствие, респ. поради неизчерпани количества в КСС/, тъй като е изпълнявал дейности по стена 1, профил 1-8, стена 2, профил 19-26`, стена 3, профил 26``-30. В този смисъл са безпротиворечиви показанията на св. У., Д. и П., като няма пречка тези обстоятелства да се установяват със свидетелски показания. Всички свидетели поддържат също, че бригадите работници на Д. О. и Х.О. работели поотделно, всеки на своя участък и профил. Особено важни в тази насока са показанията на св. К., според който извършената от Д. О. и Х. О. работа можела ясно да се разграничи на обекта, тъй като ползваните от двете фирми кофражи били различни, имало и визуална разлика между двата кофража. Д. О. използвал кофраж Doka maxi, а Х. О. използвал обикновени дървени платна, с хидропорен шперплат и Doka кофраж, с алуминиева или метална рамка. Външната разлика, която оставала след изпълнението на стените, била в размера на отпечатъка от фуга до фуга.
За извършените допълнителни видове и количества СМР на обекта ответникът Д.О. е съставил подробна количествена сметка допълнителни и липсващи количества /т.І, л. 45-47/, подписана от техническия му ръководител Ц. Л., отговорника на проектно-техническия му отдел /ППО/, В. Р., и строителния надзор, И. М. П., както и документ, озаглавен разлика в количествата на бетоните за подпорната стена – по проект и действително изпълнените, по участъци и ламели /т. І, л.48-56/, подписан от управителя на ответника С.Ч., строителния надзор И. М.П., и от инвеститорския К. на възложителя Ц.К..
Въз основа на тези количествено-стойностни сметки, главният изпълнител- ответник Д. О., е предал на О. С. с протокол обр. 19 от 22.05.09г. изпълнените от него и подизпълнителя Х.О. строително-монтажни работи, на стойност 734 756,25лв. с ДДС, както и с протокол за извършени СМР, обр. 19 от 22.05.09г. допълнителни видове и количества СМР на стойност 118 118,49лв. с ДДС /т. ІV, л. 492-494/, за стена 3 К..
Безспорно е между страните, че с фактура № */29.05.09г., подизпълнителят Х. О. е предявил за плащане на Д.О. задължение на стойност 450 000лв. с ДДС, за изпълнени СМР по договор от 14.11.08г. по протокол за извършени СМР, която е платена частично, като е останал неплатен остатък от 18 614,73лв. Спорна е дължимостта на остатъка от 18 614,73лв. Този протокол, макар непредставен от страните като доказателство по делото, е приложен като приложение №2 към повторната СТЕ / том IV, л.1554-1555/.
Не е спорно, че актове обр.14 за участъци №№1, 2 и 3 са били съставени съответно на 16.01.09г. / том II, л.696-698/, на 12.05.09г. /том II, л.886-889/ и на 25.04.09г. / том III, л.1028/. Няма спор също, че с акт-обр. 15 от 28.08.09г. за установяване годността за приемане на строежа /т. ІІ, л. 522-539/ строежът е бил предаден от главния изпълнител Д.О. на възложителя О. С. във всички участъци от 1 до 6, а с акт-обр.16/17.12.12г. / т.ІІ, л. 499-521/ за установяване на годността за ползване на строежа, същият е бил приет от държавна приемателна комисия. Разрешение за ползване на обекта е било издадено на 28.12.12г. от зам.началника на ДНСК /т. ІІ, л. 498/.
Междувременно, за осигуряване на финансирането на допълнителните и непредвидени строително-монтажни работи, възложителят О. С. е сключил с ПУДООС към МОСВ договор от 07.12.2011г. /т. ІІ, л. 478-480/, по силата на който финансиращата страна, ПУДООС към МОСВ, се е задължила да предостави на О. С. безвъзмездна финансова помощ от 1 080 581,20лв. с ДДС, от които 80% се предоставяли авансово, а пълната стойност на финансирането – при предоставяне на акт- 15. Макар и ограничени от правилата на ЗОП за изменение на сключените договори за обществена поръчка, О. С. и Д.О. сключили споразумение от 10.11.2011г. /т. ІІ, л. 476/, съгласно което възложителят О. С. щял да заплати на главния изпълнител Д. О., въз основа на одобрена от УС на ПУДООС количествено-стойностна сметка, вместо договорените 1 075 829,27лв. без ДДС, одобрената от УС на ПУДООС сума от 900 484,33лв. без ДДС.
На 19.01.12г. в изпълнение на посочения договор от 07.12.11г., за да изпълни задължението си за финансиране на обекта, финансиращата организация ПУДООС към МОСВ е подписал протокол № 1/19.01.12г. /т.І, л.61-66/ за приемане на допълнителните видове и количества СМР на обекта, изпълнени до 22.05.09г., съвместно с възложителя О. С. и главния изпълнител Д. О., като протоколът бил на стойност 900 484,32лв. без ДДС, или 1 080 581,20лв. с ДДС.
Пълният размер на тази сума е бил платен от възложителя О. С. на главния изпълнител Д. О. на два пъти по фактури № */05.03.12г. и платежно нареждане от 20.03.12г., на стойност 864 464,96лв. с ДДС /т. ІІ, л. 488-489/, и фактура № */19.12.12г. и платежно нареждане от 04.02.13г. на стойност 216 116,24лв. с ДДС /т. ІІ, л.490-491/, или общо 1 080 581,20 лв.
На неуточнена дата, но към момента на завършване на обекта, според св. У., подизпълнителят-ищец Х.О., чрез техническия си ръководител Д. и Б. У., за когото се поддържа, че изпълнявал към този момент длъжността технически ръководител и на Д. О., съставил подробна количествена сметка на непредвидени и допълнително възникнали видове и количества СМР от профил 1-1 до профил 30-30 /т. І, л. 67-69/.
Според показанията на св. Б. У., този протокол бил съставен по искане на Д. О., за да се установяло какви количества били изпълнени, а след съставянето му протоколът бил предоставен в техническия отдел на Д.О.. Установеното в подробната количествена сметка, конкретно относно количеството земни маси след изкопите в участък 1, профил 1-8 от 1373 куб.м., се подкрепят от геодезичното заснемане, извършено по възлагане на Х. О. от Е. Е*, И. А.С. / т. І, л.70-76/, както и в участък 2 /т. І, л.87/ за 555.3куб.м.
Достоверността на останалите записвания в подробната КСС е обект на анализ по-долу, при коментара на съдебно-техническите експертизи.
След съставянето на протокола № 1/19.01.12г. за допълнителните количества и видове СМР между финансиращата организация ПУДООС към МОСВ, възложителя О. С. и главния изпълнител Д. О., подизпълнителят Х.О. е съставил протокол 1 за извършени СМР, м. януари 2012г. /т.І, л.88-89/, на стойност 295 933,32лв. с ДДС, подписан от управителя му Н. П., и неподписан от управителя на главния изпълнител С.Ч.. Този протокол е бил представен в проектно-техническия отдел на ответника, но не бил подписан и приет от него, според показанията на св. П. /т.ІV, л. 1455/ и св. Т./т. ІV, л.1473/.
С нотариална покана рег. № *, том *, акт 36 от 03.04.14г. на 613-ти нотариус с район на действие РС-С. връчена на 07.04.14г. /том І, л. 90-92/, ищецът е поканил ответника да му заплати извършени допълнителни видове и количества СМР по договора от 14.11.08г., на стойност 295 933,32лв. с ДДС, в 7-дневен срок от връчването й.
В отговор на поканата, с друга нотариална покана рег. № *, том *, акт 89 на същия нотариус, ответникът потвърдил, че при него е било осчетоводено задължение по фактура № */29.05.09г. представляващо дължим остатък по фактура, в размер на 18 614,73лв. с ДДС, като не се намерили други осчетоводени записвания или отбелязани по друг начин задължения. Посочено било в поканата ищецът да конкретизира претенцията и да се представят относими доказателства за извършените допълнителни работи, за да се вземело решение по искането.
По делото са приети основна, повторна и допълнителна съдебно-технически експертизи, както и съдебно-икономическа експертиза.
Според съдебно-икономическата експертиза /т. ІІІ, л. 1394-1395/, процесната фактура № */29.05.09г. на стойност 450 000лв. била осчетоводена от ответника Д. О. по дебита на сметки 602 „Външни услуги“ и 4531 „Начислен ДДС на покупките“, и като задължение по кредита на сметка „Доставчици“, през м. май 2009г. Фактурата била описана в дневника на покупките и за нея ответникът бил ползвал пълен данъчен кредит, като по нея имало неплатен остатък в размер на 18 614,73лв. Законната лихва върху главницата от 18 614,73лв. за периода 15.04.14г. до 19.03.17г. била в размер на 5 543,78лв., законната лихва върху главница от 295 933,32лв. за периода 20.03.14г. до 19.03.17г. била в размер на 90 275,70лв. При проверката на счетоводните документи се установило, че сумата от 295 933,32лв. не била заведена в счетоводните регистри на двете страни, нито в счетоводството на Д.О. като задължение към Х.О., нито в счетоводството на Х.О., като вземане от Д. О..
Тъй като основната съдебно-техническа експертиза /СТЕ/ е била оспорена и задачите към нея, съответно допълнени, са били поставени на повторна експертиза, те се коментират съвместно, ведно с допълнителната СТЕ.
Според заключението на повторната СТЕ /т.ІV, л.1531-1558/, приложените към делото актове, съставени по Наредба № 3/03г., които се отнасяли до подробната количествена сметка за непредвидени и допълнително възникнали видове и количества СМР от профил 1-1, до профил 30-30 / по-долу подробна КС/, били съответно в т. ІІ, 664-668 за участък 1, т. ІІ, л.838-889 за участък 2 и т. ІІІ, л.974-1032, за участък 3. В подробната КС били включени 3 подобекта, участък 1, профил 1-8, като описаните СМР били окрупнени в следните 5 позиции: 1. Обезопасяване на свлачище с 5 позиции; 2. Разрушаване на масивна стопанска постройка 25кв.м. застроена площ, включително натоварване и извозване на строителни отпадъци с 6 позиции; 3. Направа на дига /вкл. натоварване и извоз на 10км./ с 5 позиции; 4. Заустване на река в стоманено-бетонови тръби с 4 позиции; 5. Прехвърляне на дере през стената между профил 5-5 и 6-6 /вкл.изкоп, кофраж, арматура, бетон, скеле/, по отделен проект, какъвто не бил представен на експертите. Посочените в протоколите обр. 12 скрити работи били, както следва : в акт 12/24.11.08г. за ПС – участък І, том ІІ, л. 694 било установено 1 вид СМР, а именно масов изкоп 13 970куб.м., а в акт 12/16.02.09г. за подпорна стена - участък І, том ІІ, л. 695 – обратно засипване 712 куб.м. Или изводът на вещите лица е, че нито една от изброените позиции в подробната КС не съвпадала по вид с тези от описаните по-горе два акта – обр. 12 за установяване на всички СМР, подлежащи на закриване /скрити работи/.
В участъци 2 и 3 от моста на предприятие С., от профил 9 до 30, описаните СМР били обобщени в 4 окрупнени позиции: временен обслужващ път – изкоп, насип /вкл. натоварване и извоз на 10км. след приключване на работа/; 2. направа на уширение за разминаване и обръщало; 3. заустване на река в ст.бЕ.тръби; 4. Преминаване на съществуващ водосток Ф800 през стена между профили 16 и 17 по отделен проект, който не бил предоставен на експертите. В актовете – обр. 12/27.02.09г. за ПС-участък 2, т. ІІ, л. 884, било установено 1 вид СМР, а именно масов изкоп 36 360куб.м., в акт № 12/14.05.09г. за ПС – участък 2, том ІІ, стр. 885 бил установен 1 вид СМР, а именно обратно засипване от 3 230куб.м., в акт 12/14.01.09г. за подпорна стена – участък 3, том ІІІ, л. 1027, било установено 1 СМР, а именно масов изкоп 32 970куб.м., в акт 12/27.04.09г. на подпорна стена – участък 3, том. ІІІ, с. 1029, бил установен 1 вид СМР, а именно обратно засипване 3 125куб.м. Или нито една от изброените позиции в подробната КС не съвпадала по вид с тези от описаните по-горе четири акта-обр.12 за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване /скрити работи/.
По отношение на подобект подпорна стена, изброените работи били описани с недостатъчна конкретика и подробно описание, и не можели да бъдат открити по вид и количества в актовете, съставяни по Наредба №3/03г.
В протокола-обр.2а, за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежи от техническата инфраструктура, т. ІІ, л. 542-635, в т.3.2. било констатирано, че „ В зоната на строителната площадка няма налични строежи, действащи надземни и подземни съоръжения и комуникации, които подлежат на преместване“, а в т.3.3 „няма постройки, подлежащи на събаряне, на съоръжения, подлежащи на преместване, на насаждения, подлежащи на изкореняване и на изсичане“. Експертите отбелязват, че изготвените и приложени към делото актове и протоколи по време на строителството не били с необходимата пълнота, съгласно Наредба № 3. Липсвали актове обр. 7 за видовете работи обработка на фуги, полагане на бетон, изпълнение на дренаж, обратно засипване и актове обр. 12 за стоманени анкери, кофраж, за обработка на фугите, за полагане на бетон, изпълнение на дренаж.
С приключване на строителството на 22.05.09г. били съставени 3 бр. протоколи – обр. 19 от Д. О.. Всички СМР от подробната КС, както и тези в издадените от Д. О. протоколи об. 19/22.05.09г., представени от О. С. в т. ІІ, л. 492-497, както и в протокол № 1/19.01.2012г., том І, л. 61, експертизата е посочила в таблица в т. ІV, л. 1535-1536, като в таблицата е включена и допълнителна графа с описаните извършени СМР в протокол № 1, том І, л. 88, които съвпадали с индивидуализираните допълнителни количества СМР, извършени в участъци 1, 2 и 3, том І, л.226-229, с изключение на позиция 3. В таблицата било видно кои СМР описани в подробната КС, са били включени в издадените от Д.О. приемо-предавателни протоколи об. 19, като в частта забележка към таблицата, вещите лица са посочили, че позиция 1 била сума от 663+555+96+350 = 1664куб.м. изкопи скатни в З.П от подробната КС, изкоп канавка 49м. не бил приложим, защото изкопът бил на линеен метър, позиция 5 била сума от 663+36+1373+96+555+3185,9+350+120 = 6 381,9куб.м. – превоз ск.п и з.п на 10км. От подробната КС, позиция 7 била 0.00 куб.м., поради това, че позицията била „натоварване и превоз на баластна на 10кв.“, а в подробната КС нямало такава позиция, въпреки това експертизата сумирала всички позиции, натоварване с багер ск.п. 1373х2+3185.9х2+60 = 9 177,8куб.м; позиция 27 била сумата от 48+60=108м., водостоци от ст.бЕ.тръби Ф1000 от подробна КС.
Според повторната експертиза, т. ІV, л. 1536, в посочената по-горе таблица 1 били посочени съответствията на вида СМР между тези в протокол № 1 /м.януари 2012г., и тези в подробната КС. Налице било частично съвпадение на видовете работи, но се установявало почти напълно разминаване в количествата СМР. Можело да се приеме съвпадение единствено в позиция 20 от таблица № 1 – обезопасяване на свлачище с полиетилен – 880кв.м.
Общата стойност на СМР, за които се твърдяло, че били изпълнени от ищеца Х. О., описани по вид и количество в подробната КС, било 184 434,63лв. с ДДС, като ценообразуването било по цените, съгласувани между О. С. и Д.О., според договореното в т.1.2 от договора от 14.11.08г. Експертизата е представила изчисленията в таблица № 2, в т. ІV, л. 1537-1538. За дейностите, които не са остойностени, вещите лица са посочили, че причината за това е, че между О. С. и Д.О. нямало договорена цена за тези дейности.
В забележка, приложение към таблица № 2, вещите лица са приели, че всички позиции „Превоз ск.п. на 10км.“ и „Превоз з.п. на 10км.“, „Превоз на камък 10км.“ били с единична цена като позиция „Превоз почви на 10км.“ от договорените с О. С. поради липса на единична цена на всяка една от тях, поради което и крайната цена, посочена от експертите, била с включени и тези превози.
Според повторната експертиза /т.ІV, л. 1539/, при съпоставката на протокол № 1/м.януари 2012г., съставен от Х.О. и неподписан от Д. О., и подробната количествена сметка на непредвидени и допълнително възникнали количества СМР от профил 1-1 до профил 30-30 /съставена от Б.У. и К.Д./, експертите са посочили, че общата стойност на видовете и количествата по първия документ възлиза на 246 611,12лв., а по втория на 153 695,52лв., приложение № 1 към повторната експертиза /т.ІV, л. 1552-1553/. Експертите сочат по-нататък, че предвидените за изпълнение в количествената сметка към договора от 28.04.09г. между О. С. и Д. О. се отнасяли до допълнителни и други видове СМР към участъци № 1,2,3,4,5 и 6 /т.ІІ, л.463/, стена 1, профил 66-67, стена 2 – профил 55, стена 4 – профил 45-46, открит канал за отвеждане на води, стена 3 – К./т. ІІ, л. 464-466/.
Допълнителните количества СМР към основните били описани общо за участъци 1,2,3,4,5 и 6 в КСС, т. ІІ, л. 463 и били отразени в 6 позиции 1,2,4,5,5*,6,7,8,9,10,15,17,18,27,29, като в КСС била допусната техническа грешка и били обозначени две позиции с един и същи номер 5, затова и номерацията в експертизата е 5 и 5*. Тези допълнителни количества се отнасяли до възстановяване на временни пътища, предпазни диги, отводняване на напречни дерета, които технологично се изпълнявали едновременно, а някои от тях били подготвителни на основните видове работи.
Новите видове допълнителни работи, т.ІІ, л. 463, били отразени в позиции 11,1.13,14,16,19,20,201,22,23,24,25,26,28. Работите, свързани с временното изместване на външна канализация /позиции 11,1.13,14/, се изпълнявали преди основните работи, както и моторното водочерпене /позиция 23/, както и изсичането на дървета и храсти / позиции 24 и 25/. По време на основните работи при отрицателни температури се прибавяла добавка против замръзване на бетона /позиция 19/. Относно обезопасяването на свлачище с полиетилен /позиция 26/, по свидетелските показания ставало ясно, че свлачището се активизирало след стартирането на СМР, поради неспазване на технологията. Затова се наложило неговото обезопасяване, преди да се продължи с основните работи по изпълнение на подпорната стена. Освен това, вещите лица установили на място петата на свлачището, което съвпадало с участъците на Х.О.. Свързващата армировка в цокълната фуга при фундамента /позиция 20/, ЕPS-F при фугите между отделните секции, се изпълнявали едновременно с основните работи.
По отношение на съществения за решението по делото въпрос, необходимо ли е било извършването на допълнителните работи по уточнението на исковата молба от 15.09.17г. за извършване и предаване на обекта подпорна стена на р. Ч., повторната експертиза е отговорила, че отговорът на въпроса съвпада с отговора на първоначалната експертиза /т.ІV, л.1539/. В случая становището на първоначалната експертиза е дадено в т. ІІІ, л.1404.
Според него, необходимостта от допълнителните количества и видове СМР възникнала в процеса на строителството, поради неточна преценка на съществуващите и запазени в основния проект подпорни стени, вследствие на което те пропаднали в два участъка и било необходимо да се изградят нови. Освен това, поради корекция на реката откъм левия бряг се наложило защита на мостови съоръжения и имоти на отсрещния бряг, посредством две нови подпорни стени. Вследствие на проливните дъждове в края на 2008г. и началото на 2009г., временните пътища и предпазни диги в реката били отнесени и е било необходимо да се възстановят, за да може да продължи изграждането на стената. Допуснати били непълноти в основния проект, в който не били отчетени технологично необходими при зимни условия дейности като водочерпене с помпа, пластификатор за бетониране при зимни условия, поява на свлачищни процеси в някои участъци и други съпътстващи дейности, отводняване на напречни дерета, временно изместване на действащи канализации и др.
Според основната експертиза, описаните в т. І, л. 226 допълнителни видове и количества СМР били съпоставени с допълнителните видове и количества СМР по КСС /том ІІ, л. 463/, като по никакъв начин от материалите по делото не можело да се установи при кой точно от 6-те участъка били изпълнявани тези допълнителни работи, кога точно са изпълнявани и от кого. Поради това не можело с категоричност да се отговори необходимо ли е било извършването на допълнителните работи по уточнението на исковата молба от 15.09.17г. за завършване и предаване на възложения обект. Мнението на експерта е, че трите участъка, изпълнявани от ищеца, били завършени изцяло без допълнителни работи още преди да се сключи договора от 28.04.09г., като се имали предвид протоколите за извършени СМР по договора от 14.11.08г. и разплатени с фактури от 28.01.09г., 27.03.09г. и 29.05.09г. /том І, л.19-21/. Независимо, че третата фактура била издадена след сключването на договора от 28.04.09г., от акта обр. 14 за приемане на конструкцията на участък 3 от 25.04.09г. било видно, че всички извършени СМР и по третия участък били приключили преди датата на договора за допълнителни СМР.
Съдът счита основното заключение в тази му част, респ. възпроизведения му извод в повторната експертиза, за необосновано. Това е така, на първо място защото в тази част заключението противоречи на б. „а“ от заключението на повторната експертиза и конкретно в частта му, че съставените актове по Наредба № 3/03г. за обекта, включително актовете обр.14 не били с необходимата пълнота, по смисъла на наредбата, като липсвали актове обр.7 за обработка на фугите, изпълнение на дренаж, обратно засипване и актовете обр. 12 за стоманени анкери, кофраж, за обработка на фугите, за полагане на бетон, изпълнение на дренаж. На второ място, посочи се по-горе, че независимо от съставянето на актовете обр. 14 за приемане на конструкции за участък І на 16.01.09г., за участък 2 на 12.05.09г. /т.е. след втория договор между Д. О. и О. С./ и за участък 3 на 25.04.09г., в протоколите между страните, които са били основание за плащанията по фактурите, не са били включени множество СМР по видове и количества, като обезопасяване на свлачище, разрушаване на масивна стопанска постройка, моторно водочерпене, обработка на фуги, работно скеле с фусови железа и т.н. Част от тези работи, като например обезопасяването на свлачище, са посочени в заповедната книга /т.ІV, л.1742/, включително свързаните с това задължителни предписания на надзора, а именно: 1.1. да се спре изпълнението на канализационния колектор от № 51 до № 54, т. 1.2 да се прегради пътя на водата от речното корито към вътрешната част на стената; 1.3 да се засипе изкопа зад подпорната стена до кота корона, с цел спиране на свлачището; 1.4. всички съществуващи канализации от прилежащата площ в участъка от пр. 1 до … да се заустят временно в реката; 1.5. при подходящи атмосферни условия да се изпълни канализационния колектор, като се промени нивелетата на тръбата, така че да се положи на 50см. от короната на стената, както и поради невъзможността да се изпълнят едновременно фундаментите и подпорните стени, било дадено предписание да се оставят фусове 5N14/m – общо 10N14х1,40м.
Всичко това, наред с извода в повторната експертиза в т. 1, б. „б“ относно технологичната необходимост /т.ІV, л.1539/ допълнителните и нови СМР да се извършват преди, едновременно или наред с основните работи, води до извода, че без извършването им не е било възможно завършването на обекта подпорна стена на левия бряг на р. Ч.. Затова те са били необходими за завършването на обекта.
По-нататък, повторната експертиза е констатирала, че количествата строително-монтажни работи /СМР/ в подробната количествена сметка на допълнителните и липсващи количества /т.І, л.45/, били по-големи или равни на съответните количества в претендираните от ищеца въз основа на протокол № 1/януари 2012г. /т.І, л. 88/, уточнени с молбата в т. І, л. 226. Количествата, посочени в подробната КСС т. І, л. 45 за участъци от 1 до 6 не били индивидуализирани по участъци и не ставало ясно в кои участъци от обекта били изпълнени. Затова вещите лица не можели категорично да заявят, че описаните в таблица № 3 към заключението /т. ІV, л.1540-1541/, актувани от ищеца, са били отчетени като изпълнени в подробната КСС, т. І, л.45 от главния изпълнител на възложителя, въпреки че това било напълно възможно.
В същия смисъл е и отговорът на въпрос 4 от повторната експертиза /т.ІV, л. 1542-1543/, според него видно от таблица 5 /т.ІV, л. 1542-1543/, актуваните от ищеца Х. О. СМР в протокол № 1 от м.януари 2012г. /т. І, л. 88/, уточнени с молба т. І, л. 226, били по-малки или равни като количества от тези, отчетени от Д. О. и предадени на О. С. с протоколи-обр. 19 от 22.05.09г., т. ІІ, л. 492-493, с изключение на позиция 14, ЕSP-F3см на фуга. С протокола на Д. О. били актувани допълнителни СМР, изпълнени в участъци №№1-6, без да е посочено разделяне по участъци. Затова вещите лица не можели категорично да заявят, че описаните по-горе количества СМР, актувани от Х. О., били отчетени от Д.О. като изпълнени и предадени на О. С. с протокол-обр. 19 от 22.05.09г., т. ІІ, л. 492-493, което било напълно възможно, но не можело да се потвърди категорично.
Според съда, с отговорите на последните два въпроса вещите лица в основната и повторната експертиза са излезли от рамките на специалните си знания, необходими за изготвяне на експертизата. Вярно е, че са отговорили на въпросите, както са били поставени, но на практика отговорите на въпросите се отнасят до фактическия, а в последствие и правен въпрос, предадена ли е възложената на подизпълнителя работа от главния изпълнител по отношение на допълнителните, липсващи и нови СМР, респ. била ли е приета от последния, като се изхожда от предаденото от гл.изпълнител на възложителя /конкретно в участъците, претендирани за изпълнени от ищеца/. За да се отговори на този въпрос, е бил необходим съвкупен и съпоставителен анализ на всички писмени и гласни доказателства в делото, което е и въпрос по същество. Затова тези отговори се приемат от съда единствено в контекста на сравнението между писмени доказателства, но не и като краен извод по същество.
Като се имат предвид съвпадащите свидетелски показания на св. У., Д., П., К., относно участъците и профилите, в които е работел само ищецът Х. О., съпоставени с протоколите – обр. 19, по които ответникът Д.О. е извършил плащане на основни, допълнителни и нови непредвидени СМР, протокола, съставен от Б. У. и К.Д., както и тези протоколи-обр. 19 от 22.05.09г., с които Д.О. е предал на възложителя О. С. всички извършени работи в участъците 1-6, а също протокола от януари 2012г., неподписан от Д. О., може да се направи обоснован извод, че претендираните от ищеца допълнителни и непредвидени видове и количества СМР в участък 1, профил 1-8, 2 профил 19-26` и участък 3, профил 26``-30, са били предадени от него на ответника и приети без възражения с протокола, съставен от Б.У. и К.Д., а впоследствие на 22.05.09г. са били предадени, приети и платени от О. С..
Налице са и множество косвени писмени доказателства, които обосновават този извод, а именно протоколите-актове обр.5,6,7,1.14, съставени по време на строителството, които макар да установяват извършените СМР и достигнатите етапи от него с участието на главния изпълнител Д.О., не биха могли да бъдат съставени при положение, че в участъците, в които е работел ищецът, не са били завършени и предадени изпълнените от него работи. В този смисъл са и протоколите от изпитателната лаборатория и експедиционните бележки за количествата бетони, издадени на ищеца, както и дневниците за моторно водочерпене, които са подробно коментирани от повторната и допълнителна СТЕ.
В отговора на въпроса по т. 5 повторната експертиза т. ІV, л. 1543-1545, е извършила остойностяване на претендираните в исковата молба работи по подробната КСС, подписана от Б. У. и К.Д., по цените в т. 1.2 от договора от 14.11.08г. между страните, ведно с претендирания допълнително вложен бетон с добавка против замръзване /пластификатор/. Изчисленията са чисто количествени, като експертизата е приела, че при установено от вещите лица количество допълнително вложен бетон от 332,15куб.м. за трите участъка № 1,2 и 3, общата стойност на претендираните СМР възлизала на 297 389,18лв. с ДДС.
В отговор на въпрос по т. 6 от поставените задачи, повторната експертиза е дала отговор на поставения въпрос за общата дължина на стената в участъците 1, профил 1-8, 2, профил 19 до 26 и 3 от профил 26 до 30, за които се претендира да са изпълнени от ищеца Х.О.. Посочено е в експертизата, че общата дължина на стената в тези части, измерена по работни чертежи, представени от ищеца, била 378,30м. Вещите лица не се ангажират с достоверността на твърдението,че описаните дължини на участъци по проект, били изпълнени на място със същите дължини, това се приемало за целите на експертизата. Според посоченото в таблица № 7, неразделна част от експертизата, т. ІV, л. 1546-1547, почти всички количества допълнителни СМР в подробната количествена сметка в т. І, л. 45-47, в участъци 1, 2 и 3, били в рамките на припадащите се количества, предвидени за изпълнение от лица в тези участъци, с изключение на SPR-F3см. фуга – 8,73 пъти по-голямо от припадащото се количество, обезопасяване на свлачище с полиетилен, поради това, че свлачището изцяло попадало в участъка, изпълняван от ищеца, и натоварване на разгърмяна скална маса на транспорт, по същата причина.
Стойността на припадащите се на ищеца количества допълнителни и непредвидени работи в участъците 1,2 и 3, изчислени по предходната т.7 от повторната експертиза, възлизала на 236 231,97лв. без ДДС, таблица 8, а стойността на същите работи по протокол № 1 от м. януари 2012г. с прибавените допълнителни количества бетони, възлизала на 246 611,12лв. без ДДС, т. ІV, 1548-1549, като тези припадащи се количества не били изчерпани в количествено-стойностна сметка по договора между страните.
След анализ на данните по бетоновите дневници и справките за експедирани количества бетони по искане на ищеца, т. І, л. 286-310, експертизата е дала заключение, т. ІV, л. 1550, че заложеното количество бетон по КСС към договора между страните било 3 278,50куб.м., актуваното от ищеца количество бетон в участъци № 1,2 и 3 било 2397,00куб.м., а допълнително вложеното количество бетон, претендирано от ищеца, възлизало на 336,65куб.м.
При съпоставката между протокола за извършени СМР участък 1, профил 1-1 до профил 8-8 и протокол № 2 от март 2007г. за извършени СМР, с количествата бетон по проект по документа Разлика в количествата на бетоните за подпорната стена по проект и действително изпълнените по участъци ламели, експертизата е дала заключение, че количествата бетон, реално отчетени и изпълнени от Х. О. в посочените участъци, за които било получено плащане от ответника по двата протокола, посочени по-горе, били 622,44куб.м. и 91.13куб.м., или общо 1534,57куб.м., а количествата бетон по графа по проект по документа с наименование Разлика в количествата на бетоните за участъци 1, 2 и 3, изпълнени от ищеца, били 551,31куб.м., 1534,78куб.м. и 1575,37куб.м. или общо 3 663,46куб.м.
Според допълнителното заключение към повторната експертиза, стойността на актуваната от ищеца добавка против замръзване на бетона, определена по ценообразуването между главния изпълнител и О. С. възлизала на 41 360,12лв. без ДДС /т.ІV, л. 1723/. Съдът приема експертизите, с изключение на частите, посочени по-горе, които се приемат за необосновани, за обосновани и правилни, тъй като се основават на събраните писмени доказателства и свидетелски показания, и не им противоречат.
Предвид на всичко изложено, установените видове и количества допълнителни е непредвидени СМР, изпълнени от ищеца и приети от ответника, са както следва : - изкоп с багер в земни почви при 2 утежнени условия на отвал, 1026куб.м., при ед. цена 5,64лв., 6 949,51лв. с ДДС; 2. разриване с булдозер и засипване на изкопи с пробег от 41 до 100м. при нормални условия – 1026куб.м., при ед.цена 2,51лв., или 3 092,77лв. с ДДС; 3. направа на диги от прилежащи изкопи в земни почви с пневматична трамбовка 815,32куб.м. при ед.цена 1,19лв., 1164,28лв. с ДДС; 4. натоварване земни почви на камион ръчно 200куб.м. при ед. цена 10,34лв., или 2 481,60лв. с ДДС; 5. превоз почви на 10км. 200 куб.м., при единична цена 5,77лв., или 1384,80лв. с ДДС; 6. разриване с булдозер и засипване на изкопи с пробег 41 до 100м. при нормални условия 200куб.м., при ед.цена 2,51лв., или 602,40лв. с ДДС; 7. натоварване и превоз на баластра на 10км., 602,89кубм.м., при ед. цена 14,18лв., или 10 25.74лв. с ДДС; 8. уплътняване на баластра и чакъл на пластове от 30 до 60см. с прикачен виброваляк на разстояние до 500м., 602,89куб.м. при ед. цена 0,79лв. или 571,54лв. с ДДС; 9. кофраж на неармирани бетонови стени, канали, карнети и шахти, 130,70кв.м., при ед.цена 15.16лв. или 2 381,33лв. с ДДС; 10. превоз и полагане на бетон, неармиран в основи, стени, колони, подложки, настилки, машинни фундаменти 332,15куб.м. при ед. цени 15.87, 63 322,40лв. с ДДС, като за разликата над 332,15 куб.м. до 336,65куб.м. на стойност 64 180лв. с ДДС, претенцията е недоказана; 11. доставка и монтаж на PVC барбакани Ф 100, 24м., при единични цени 11,59лв., или 333,79лв. с ДДС; ІІ. липсващи количества в първоначалната КСС в участъци 1,2 и 3: 2.монтаж на армировка с обикновена и средна сложност, с диаметри 14 до 50мм. от А III, 4 256,12кг, ед.цени 1,72лв. или 8 784,64лв. с ДДС; 3. Полагане на експандиран полистирол /EPS/ с дебелина 3см. по фуга между секции стена 309,21кв.м., при ед. цени 5,53лв., или 2050,60лв. с ДДС, като за разликата до претендираното количество за разликата над 309.21кв. до 839.88 кв.м.,на стойност 17 896.72лв. с ДДС, претенцията е недоказана; 4. монтаж на тръбно подпорно скеле с натоварване до 1500кг./кв.м. и височина до 20м., 2 392,10куб.м., при единични цени 3,15лв., или 9042,16лв. с ДДС; 5. Добавка против замръзване на бетона за 2733,65куб.м., 49 632,14лв. с ДДС; 6. Моторно водочерпене на вода от основи, машиносмени 163, ед.цена 181,77лв., или 35554,21лв. с ДДС; 7. Изсичане на единични дървета ръчно с диаметър от 46 до 75см., 16бр. единична цена 16,81лв., или 322,75лв. с ДДС; 8. изкореняване на храсти и млада гора, при дебелина на дърветата до 10см., при мярка 100кв.м., количество 7,25, ед.цена 268,58лв., или 2 336,65лв. с ДДС, 9. обезопасяване на свлачище чрез покриване с полиетиленово фолио, 879,70кв.м., при ед.цена 1,77лв., 1868,48лв. с ДДС; 10. Натоварване на разгърмяна скална маса на транспорт с багер, 21куб.м., ед. цени 42,44лв., или 1069,49лв. с ДДС; ІІ. направа на временни подходи и пътища: 1. Изкоп с ограничена ширина над 1,2м. и дълбочина 4 до 6м., взривни материали, с къртач в слабо скални почви, 82 куб.м., при единична цена 63,01лв., или 6 200,18лв. с ДДС; 2. Изкоп с багер в земни почви при 2 утежнени условия на отвал, 187куб.м., ед.цени 5,64лв., или 1256,62лв. с ДДС; 3. Доставка и превоз на баластра на 10км., 964,92 куб.м., ед. цени 23,86лв., или 27 627,59лв. с ДДС; 4. Разриване с булдозер или засипване на изкопи с пробег от 41 до 100м., при нормални условия, 1233,92куб.м., при ед.цени 2,51лв., или 3 716,57лв. с ДДС; 5. Уплътняване на баластра и чакъл на пластове от 30 до 60см. с прикачен виброваляк на разстояние до 300м., 1233,92куб.м., при ед.цени 0,79лв., или 1169,76лв. с ДДС; 6. Монтаж и демонтаж на кръгли канали от бетонови тръби Ф1000мм., 55 куб.м., ед.цени 198,40лв. или 13 094,40лв. с ДДС; 7. Натоварване и превоз на баластра-разчистване на речно корито, 1233,92куб.м., ед.цени 15,50м., или 22950,41лв. с ДДС, по таблица 8, том ІV, л.-1548-1549, или общо 279 219,81лв., като законната лихва върху тази сума, изчислена с използване на изчислителния модул в Apis.bg, за периода 20.03.14г. до 19.03.17г. възлиза на 85 130,40лв.

ПРАВНИ ИЗВОДИ :

Съединените искове са с правно основание чл. 288 във вр. с чл. 286 ТЗ във вр. с чл. 266, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 86 ЗЗД, за заплащане на възнаграждение за извършена и приета работа по договор за строителство, който е подвид на договора за изработка, както и за обезщетение за забава върху главните искове в размер на законната лихва, от нотариалната покана до окончателното им плащане.
Спорни са както наличието на договор между страните за претендираните допълнителни и непредвидени работи, така и извършването им от ищеца и приемането им от ответника, а оттам и дължимостта на претендираното възнаграждение и обезщетението за забава.
Относно иска за остатъка по фактура № */29.05.09г. за 18 614,73лв. Посочи се по-горе, че по тази фактура е било осъществено частично плащане за приетата работа въз основа на протокол-обр.19 от ответника, на стойност 450 000лв. с ДДС. Фактурата е била надлежно осчетоводена както от него, така и от ищеца, била е включена в дневниците за покупко-продажби и по нея е било реализирано правото на възстановяване на данъчен кредит. Затова тя безспорно е доказателство за съществуващо вземане на ищеца за възнаграждение за извършена и приета работа в този размер, което произтича от договора му за строителство с ответника от 14.11.08г., което е изискуемо и определено по размер. Липсва плащане на остатъка от ответника, затова последният следва да се осъди да го заплати на ищеца. Недвусмислено е признанието на ответника за дължимостта й в нотариалната покана от 15.04.14г. на ответника Д. О. том І, л. 93, в която претендираната сума от 18 614,73лв. с ДДС е посочена като дължима сума по фактура № */29.05.09г. Следва ответникът да заплати и обезщетение за забава върху тази сума, считано от 15.04.14г. до 19.03.17г. от 5 543,78лв. В този смисъл решения №138/17.10.11г. по т.д.№728/2010г. на II т.о. на ВКС, решение №42/15.04.2010г. по т.д.№593/2009г. на II т.о., решение №166/26.10.2010г. и др., в които е прието, че ако възложителят е подписал издадена от изпълнителя фактура, тя е отразена в счетоводните регистри на търговското дружество и възложителят е ползвал правото на данъчен кредит, както и в случая е налице приемане от поръчващия на фактически изпълнените работи.
Относно иска за плащане на възнаграждение за извършена и приета работа по допълнителни и непредвидени количества по договор от 14.11.08г., в размер на 295 933,32лв.
Предмет на доказване по този иск включва наличието на договор за строителство от 14.11.08г. в т.1.2 относно претендираните видове и количества СМР, извършването им от ищеца, предаването им на ответника с протокол-обр.19 и приемането им без възражения, както и възникването на това основание на задължение на последния да заплати възнаграждение за извършената работа по цени, одобрени от О. С.. Доколкото ответникът поддържа, че работите били извършени от него, той следва да докаже това при условията на насрещно, пълно и главно доказване.
Относно наличието на договор между страните. Безспорно между страните е съществуването на договорно правоотношение по договор за строителство от 14.11.08г. Спори се дали договорената клауза по р. І, т.1.2 от договора „В случай, че в процеса на изпълнението на основните работи по т.1.1. възникне необходимостта от извършване на допълнителни обеми и видове СМР по цитираните по-горе участъци, те също ще се считат като договорени за изпълнение и ще се отчитат по същия начин както основните, и ще се заплащат по цени, одобрени от инвеститора – О. С.“.
Според решение № 16/28.02.13г. по т.д. №218/12г. на ІІ т.о. на ВКС, при спор относно точния смисъл на договорни клаузи, съдът е длъжен да извърши тълкуване на договора, при спазване на предвидените в чл. 20 ЗЗД критерии – при тълкуването да се търси действителната воля на страните, ; отделните уговорки в договора да се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от целия договор и при съобразяване целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. При всяко тълкуване съдът е длъжен да изясни само изявената воля на страните, а не предполагаемата воля и не може да подменя нейното съдържание.
В случая волята на страните е достатъчно ясно изразена. Основните видове работи в участъците 1,2 и 3 по т. 1.1. от договора са били посочени в приложение № 2, неразделна част от него /т. І, л.17/. Ясно е, че когато за завършването на обекта е било необходимо извършването на допълнителни видове и количества СМР извън посочените в приложение № 2, те се считали договорени между страните, както гласи буквално клаузата. В този смисъл доводите, че за да се смятал сключен договорът, страните трябвало да постигнат допълнителна договореност относно тези допълнителни видове и количества работи, придружени с нова количествено-стойностна сметка /КСС/, нов линеен график за изпълнение и т.н., са неоснователни.
Вярно е, че в контекста на фактическите отношения между страните, същите били изпълнител и подизпълнител /ищецът/ спрямо възложителя О. С.. Затова докато за ответника определеността на допълнителните видове и количества непредвидени и липсващи СМР възниквала по силата на договора от 28.04.09г. с О. С. за ищеца възникването на задължение за извършването им била налице наред и/или едновременно с основните работи, а в много случаи и преди тях, като в този смисъл е основната и повторната СТЕ. В този смисъл е основателен доводът, че това задължение по т. 1.2 възниквало под условие, по смисъла на чл. 25 ЗЗД. Сбъдването на условието, възникването на необходимостта от допълнителни или непредвидени видове и количества СМР за завършване на обекта, е довела до задължение на изпълнителя /или подизпълнителя в случая/ за извършването им, респ. на възложителя /респ. на главния изпълнител в случая/ за заплащането на приетите без възражения работи. Затова сбъдването на условието не зависело от волята на едната страна, както възразява ответникът, а от обективната необходимост от извършването на допълнителните и непредвидени работи за завършване на обекта. В този смисъл е установената и непротиворечива съдебна практика относно сключването на договора за строителство като подвид на договора за изработка по решение № 19/22.02.09г. по т.д. № 474/08г. на I т.о., решение № 82/19.07.11г. по т.д.658/2010г., Іт.о, решение № 97/07.07.13г. по т.д. № 533/12г., ІІ т.о., решение № 140/28.10.14г. по т.д. № 908/12г., ІІ т.о., решение № 72/28.04.15г. по т.д.2628/13г. на ІІ т.о., решение № 110/17.08.2011г. по т.д. № 597/10г. на ІІ т.о. на ВКС, като е безспорно, че договорът е консенсуален и неформален и писмена форма за валидността му не е необходима /решение № 110/17.08.2011г. по т.д. № 597/2010г., ІІ т.о. на ВКС/. Същото решение насочва към практиката, че при възлагане на работата е достатъчно стойността й да е определяема.
Ответникът е направил една група възражения, свързани с нищожността на договора, поради противоречие със закона, липса на форма, както и поради злоупотреба с право. Всички тези възражения са неоснователни. Разпоредбите на чл.45а и сл. ЗОП относно включването в договорите за обществена поръчка на подизпълнители са били приели в националното законодателство с ДВ бр. 40/14г., в сила от 01.07.14г., и едва с чл. 45б, ал. 1 ЗОП/отм./ е била въведена разпоредбата, че възложителят приема изпълнението на договора за обществена поръчка, за която изпълнителят е сключил договор за подизпълнение, в присъствието на изпълнителя и подизпълнителя. Затова към момента на сключването на договора от 14.11.08г. между страните, в отношенията между тях, както се посочи и по-горе, е било приложимо общото гражданско и търговско законодателство, а не разпоредбите на ЗОП. В този смисъл, и доколкото към 14.11.08г. в последния закон не са били транспонирани тези разпоредби относно участието на подизпълнители на директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, между страните не е могъл да намери приложение и хоризонталния директен ефект на вторичното право на Европейския съюз, приложимо между частно-правни субекти, когато вторичното право, което е задължително за държавите- членки, не е транспонирано в националното право. Това е така, защото посочената директива предвижда включването на подизпълнители в процедурите по възлагане на обществени поръчки единствено в случаите на концесии за строителство /какъвто случаят не е/, и изрично изключва приложението на директивата в случаите на възлагане на допълнително строителство на концесионера, чл. 60 и чл. 61 от директивата. Затова и възраженията за нищожност поради противоречие с императивните разпоредби на ЗОП относно задължителната писмена форма на договора и относно участието на подизпълнители /макар формулирани по различен начин от ответника/, са неоснователни.
Такова е и възражението за злоупотреба с право. Както е известно, институтът на злоупотребата с право е свързан с превратното и недобросъвестно упражняване на материални и/или процесуални права за постигане на облага, която не се следва. Конкретно ответникът свързва това възражение с изготвянето от ищеца на протокола от м. януари 2012г., на който основава претенцията си, след като получил от св. Ц.К. протокола № 1/19.01.12г. В случая възражението е неоснователно, защото фактът, че ищецът е получил последния протокол от св. К., И. К. в О. С. установява, че е търсел начин да обоснове претенцията си за заплащане на възнаграждение от ответника за действително извършени и приети работи. Това е така, още повече, че след представянето на протокола, съставен от Б.У. и К.Д., в проектно-техническия отдел на ответника, плащане не последвало. Останалите факти и обстоятелства, които ответникът свързва с възражението за злоупотреба с право, а именно участието на ищеца в процедурата по ЗОП и оттеглянето на жалбата му срещу 30% от стойността на приетите работи, по споразумение от 03.09.08г. между страните /т.І, л. 259-260/, не са включени в предмета на делото, респ. в предмета на доказване, и въз основа на тях не могат да правят изводи относно спорния предмЕ.
По отношение на извършването на работата и приемането й от ответника. Може да се смята установена съдебната практика, че както извършването на дейностите /работите/ по договора за строителство, така и приемането им, могат да се установяват с всички доказателствени средства, включително със свидетелски показания. Затова съдът приема за достоверни показанията на свидетелите Ц.К., Б.У., К.Д., А. П., А.К., че ищецът е работел в определени участъци и профили на обекта, извършил е определени работи в тях, и в тях не е работел ответникът. По тази причина възражението за изключване на тези доказателства от реда на чл. 164, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 3 ГПК, тъй като противоречала на актовете, съставяни по време на строителството, по Наредба № 3/03г., е неоснователно. Тези показания, от друга страна съответстват на множество писмени доказателства, а именно протоколите за изпитване на бетони, експедиционните бележки и бетоновите дневници за доставени бетони по заявки на ищеца, както и дневниците за моторно водочерпене, а също и на протоколите, съставени от Б.У., К.Д., и протокола от м.януари 2012г., неподписан от ответника. Дори да се приеме, че вторият документ, не е бил подписан от възложителя-ответник, то към момента на съставянето на първия, преди 22.05.09г., св.Б.У. е действал в качеството на технически ръководител на ответника, представил е протокола в проектно-техническия му отдел и същият протокол веднага след узнаването му, по смисъла на чл. 301 ТЗ, не е бил оспорен от него, което съответства на приемане с конклудентни действия на извършената работа. Нещо повече, въз основа на него на 22.05.09г. ответникът е съставил 3бр. протоколи-обр.19, с които е предал изпълнената работа по видове и количества непредвидени и липсващи работи на своя възложител, работата е била приета от последния без възражения и ответникът е получил плащане за това, като е без значение това, че ответникът не е подписал протокола- обр.19 от януари 2012г., представен му от ищеца. Той на основание чл.264, ал.1 ЗЗД е бил длъжен да приеме извършената в съответствие с договора работа, а неприемането без основание на същата не го освобождава от задължение да плати възнаграждение за нея на своя подизпълнител. Затова и в съответствие с договора си с ищеца, по р. V, т.5.2, той дължи плащане на възнаграждение на ищеца за извършената и приета работа в размера по остойностяването на работите по договора между Д. О. О. С. от 28.04.09г, според повторната и допълнителна СТЕ, от 279 219,81лв., ведно със законната лихва върху тази сума от 20.03.14г. до 19.03.17г. в размер на 85 130,40лв. В останалата част до предявените искове същите следва да се отхвърлят, като недоказани.
Ищецът има право и на разноски, съразмерно на уважената част от иска от 27 664,24лв., а ответникът има право на разноски, съразмерно на отхвърлената част от иска, от 735,06лв.
Предвид на изложеното и на посоченото основание, съдът

Р Е Ш И :

ОСЪЖДА Д. О. – С. Е. 1., със седалище и адрес на управление Г. С. бул. Б. № 5. . 3, представлявано от С.Ч., да заплати на Х. О. – М. Е. 1., представлявано от Н. П., съдебен адрес Г. П., ул. П. № *, Б. Ц. О. 3., А. Е. Б., на основание чл. 288-286 ТЗ във вр. с чл. 266, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1 и чл. 86 ЗЗД и договор от 14.11.08г., следните суми, а именно:
1. 18 614,73лв., остатък по фактура № */29.05.09г., ведно с обезщетение за забава върху тази сума от 5 543,78лв. за периода 15.04.14г. до 19.03.17г., както и законната лихва върху сумата от 18 614,73лв. от 19.03.17г. до окончателното им плащане;
2. 279 219,81лв. стойността на допълнителни СМР по договора, ведно с обезщетение за забава върху тази сума от 85 130,40лв. за периода от 20.03.14г. до 29.03.17г., както и законната лихва върху 279 219,81лв. от 19.03.17г. до окончателното им плащане, като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над уважения иск за 279 219,81лв. до предявения иск от 295 933,32лв., както и над уважения иск от 85 130,40лв. до предявения иск от 90 275,53лв., като неоснователни.
ОСЪЖДА Д. О. да заплати на Х. О. разноски по делото, съразмерно на уважената част от иска от 27 664,24лв., и Х. О. да заплати на Д. О. разноски, съразмерно на отхвърлената част от иска,от 735,06лв.
Решението подлежи на обжалване в двуседмичен срок от съобщаването му на страните пред Апелативен съд – П..


ОКРЪЖЕН СЪДИЯ :