Производството е по глава ХХІ от НПК.
Образувано е по въззивна жалба на А.С. М., З. на подсъдимия Р. В. К., живущ в Г. срещу присъда № 13/03.07.2013г. постановена по НОХД № 82/2013год. по описа на районен съд Ч., с която подсъдимия  е признат за виновен в извършването на престъпление чл.234, ал.2, т.1 от НК, за което му е наложено наказание “лишаване от свобода” за срок от две години, което да бъде изтърпяно при първоначален “строг” режим. На осн. чл.68, ал.1 от НК съдът е постановил отделно изтърпяване на наказанието, наложено по НОХД №817/2011г. по описа на районен съд С.. 
В жалбата се развиват доводи, че присъдата е необоснована и постановена в нарушение на материалния закон. Твърди се, че при постановяване на присъдата е била нарушена процесуалната норма на чл.29, ал.2 от НПК, тъй като са били налице основания за отвод на съдията докладчик. Иска се отмяна на присъдата, като делото се върне за ново разглеждане от друг състав на съда, който да отстрани допуснатите процесуални нарушения.
В с.з. представителят на О. П. оспорва жалбата, като счита, че същата е неоснователна. Повдигнатото обвинение е доказано по несъмнен начин и постановената присъдата е законосъобразна. Не са допуснати твърдяните процесуални нарушения, тъй като не са налице основания за отвод на съдията докладчик. Не са допуснати и други процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане.
Подсъдимия Р. К. се явява лично и със защитника си А. С. М., който поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Прави се алтернативно искане ако съдът не уважи искането за връщане на делото, то да намали размера на наложеното наказание.
Подсъдимия К. изразява съжаление за извършеното и моли съдът да му наложи минимално наказание.
Съдът, като взе предвид изложеното в жалбата, становището на страните изразено в с.з. и след като обсъди приобщените доказателствата по делото, прие за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в законоустановеният срок, поради което е процесуално допустима.
При разглеждането й по същество, съдът установи следното:
С Присъда № 13/03.07.2013год. постановена по НОХД № 82/2013год. по описа на районен съд Ч. подсъдимия Р. В. К. е признат за виновен това, че на 03.01.2013г. в около 13.45 часа на главния път от Г. за Г., на разстояние около 1000 метра преди разклона за с.Проглед, общ.Ч., обл.Смолянска, в землището на с.П.., общ.Ч., обл.С.., в собствения си лек автомобил марка "Ф..", модел "П..", с рег. № СМ ... СМ, е държал акцизни стоки - тютюневи изделия (цигари), както следва:
В багажния отсек на автомобила - в отделението, предназначено за резервната гума - 380 (триста и осемдесет) къса наливни цигари без акцизен бандерол, без изписано обозначение за марка върху цигарите;
В купето на автомобила - под задната седалка - 800 (осемстотин) къса наливни цигари без акцизен бандерол, без изписано обозначение за марка върху цигарите;
В купето на автомобила - в жабката на таблото -397 (триста деветдесет и седем) къса наливни цигари без акцизен бандерол, като 200 (двеста) къса от тях са без изписано обозначение за марка върху цигарите, а останалите 197 (сто деветдесет и седем) къса са с надпис “Тъливер" върху цигарите;
В купето на автомобила - в предната лява врата на колата - 38 (тридесет и осем) къса наливни цигари без акцизен бандерол, без изписано обозначение за марка върху цигарите;
Общо 1 615 (хиляда шестстотин и петнадесет) къса наливни цигари без акцизен  бандерол, на обща стойност 605,62 лева (шестстотин и пет лева и шестдесет и две стотинки), с неначислен акциз на цигарите в размер общо на 302,00 лева (триста и два лева), като случаят е немаловажен и деянието е извършено повторно - след като К. е осъден със Споразумение от 17.01.2012 г. по НОХД № 817/2011 г. по описа на РС - С., влязло в законна сила на 17.01.2012 г., и не са изтекли сроковете по чл. 30 НК – престъпление по чл.234, ал.2, т.1  НК, поради което и на основание чл.234, ал.2, т.1 във вр. чл.54  НК му е наложено наказание “лишаване от свобода” за срок от две години.
На основание чл.61 ЗИНЗС е определен “строг” режим на изтърпяване на наложеното наказание в затворническо общежитие от закрит тип.
На основание чл.68, ал.1 НК е постановено отделно изтърпяването на наказанието, наложено по НОХД № 817/2011г.  в сила от 17.01.2012г. по описа на Смолянския районен съд, а именно “лишаване от свобода” за срок от шест месеца, като на  основание чл.61 ЗИНЗС е определен “строг” режим на изтърпяване на  наложеното наказание  в затворническо общежитие от закрит тип.
На основание чл.53, ал.1, б.”а” от НК съдът е постановил веществените доказателства два – 1615 къса самоделни наливни цигари без акцизен бандерол - оставени на съхранение в РДГП-С.,  да бъдат отнети в полза на държавата и унищожени, след влизане на присъдата в сила.
На осн. чл.189, ал.3 НПК подсъдимия Р. В. К. е осъден да заплати по сметка на  РД “Гранична полиция” С., направените разноски в хода на досъдебното производство в размер на 195,00 лв. 
На осн. чл.189, ал.3 НПК подсъдимия Р. В. К. е осъден да заплати по сметка на Районен съд Ч.,  направените разноски  в съдебното производство в размер на 94.44лв., както и 5,00лв. за издаване на  изпълнителен лист.
За да признае подсъдимия Р. К. за виновен по повдигнатото му обвинение, районния съд е приел, че от обективна и субективна страна е осъществил състава на чл.234, ал.2, т.1 от НК. 
Съдът като обсъди събраните по делото доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, прие за установена следната фактическа обстановка:
Подсъдимият Р. К. е управител на фирма  "Р. К." Г.. Осъществява търговска дейност в павилион, намиращ се на улица "П.." в кв."У.." в Г. С., като продава различни стоки.
Подсъдимият К. е осъждан за извършено престъпление по чл.234, ал.1 от НК, като  с Протоколно определение от 17.01.2012 по НОХД № 817/2011 г. по описа на Районен съд С., влязло в законна сила на 17.01.2012 г. му е наложено наказание “лишаване от свобода” за срок от шест месеца, като на основание чл.66, ал1 НК изтърпяването на наказанието е отложено за срок от три години. 
На 03.01.2013 г. подсъдимия отишъл в Г. Пловдив с лекия си автомобил "Ф.. П..", с рег. № СМ .. СМ, за да купи стоки за магазина си. Минал през множество складове и пазари в града, като от непознато лице на Руския пазар в града закупил общо 1615 къса цигари без акцизен бандерол. Цигарите били разпределени в общо 8 стека, от които 7 стека с надпис "А..", като цигарите в тях намали надписи, и 1 стек с надпис “Г..", в който цигарите имали същия надпис. В стековете цигарите били разпределени в по десет снопа, като в два от стековете сноповете съдържали по 19 цигари, в пет стека - по 20 цигари, а в стека с надпис “Гъливер" имало 197 броя цигари. Отделно от стековете подсъдимият купил още 38 броя цигари без акцизен бандерол и без надписи.
Според обясненията на подсъдимия той първоначално отказвал да купи тези цигари, отлично съзнавайки, че държането на такива цигари е престъпление, но лицето, което му ги предлагало, било много настойчиво и цената на цигарите била изключително ниска, затова подсъдимият склонил и купил описаните цигари за общо около сто лева. Той скрил цигарите в автомобила си, като два от стековете прибрал в багажника на колата, в отделението за резервната гума, четири стека прибрал под задната седалка на автомобила, два стека сложил в жабката в купето на автомобила, а в предната лява врата на колата оставил 38 броя наливни цигари, след което потеглил за Г. с автомобила си.
Свидетелите М. Е. и В. Г., които са служителите на Регионална дирекция "Гранична полиция" /РДГП/ Г. С. били назначени в наряд за времето от 11.00ч. до 20.00ч. на 03.01.2013 г. Те изпълнявали служебните си задължения на главния път между Г. и с.П.., общ.Ч., обл.С., на разширен участък от пътното платно, намиращо се на около 1000 метра преди разклона за с.Проглед, на територията на община Ч..
Около 13.45ч. двамата полицаи забелязали лек автомобил "Ф.. П..", с рег. № СМ .. СМ, който се движел от Г. към Г.. Свидетеля Е. спрял автомобила със стоп-палка. При извършената проверка на документите се оказало, че автомобилът бил управляван от подсъдимият Р. В. К. от Г.. Полицаите забелязали, че автомобилът е пълен с обемист багаж и поискали да разгледат багажа. Те видели в багажника на колата, в отделението за резервната гума, цигари без акцизен бандерол и веднага сигнализирали на дежурния в РДГП С.. Незабавно пристигнала оперативна група и с протокол от 03.01.2013г., одобрен с Разпореждане № 18/04.01.2013г. по ЧНД № 4/2013 г. на Районен съд Ч., било извършено претърсване на лекия автомобил "Фолксваген Пасат", с рег. № СМ .. СМ, управляван от собственика си Р. В. К.. При претърсването на автомобила било установено следното :
В багажника на колата, в отделението за резервната гума били намерени 380 къса наливни цигари без надпис, поставени в два стека за цигари с надпис "А..".Във всеки стек имало по 10 снопа, всеки от които съдържал по 19 броя цигари, всички без акцизен бандерол.
Под задната седалка на автомобила били намерени 800 къса наливни цигари без надпис, поставени в 4 стека за цигари с надпис "А..". Във всеки стек имало по 10 снопа, всеки от които съдържал по 20 броя цигари, всички без акцизен бандерол.
В жабката в купето на автомобила били намерени 397 къса наливни цигари, от които 200 къса без марка, поставени в стек за цигари с надпис "А.." и 197 къса цигари с надпис върху всяка цигара "Г..", поставени в стек за цигари със същия надпис, като всички цигари били без акцизен бандерол.
В предната лява врата на колата били намерени 38 броя цигари без надпис върху тях, всички без акцизен бандерол.
Общо били намерени и иззети 1615 къса наливни цигари, всички без акцизен бандерол.
Иззет бил и лекия автомобил, ведно с 2 броя контактни ключове за автомобила /за отключване на автомобила и за стартиране на двигателя/, регистрационен талон на същия част II № 003997967. 
Р. К. обяснил по време на извършеното претърсване, че купил цигарите от Руския пазар в Г.П.. и били за лична употреба.
По време на досъдебното производство е извършена съдебно-икономическа експертиза и заключението на вещото лице Л. И. А., е следното:
Продажната цена на съответното тютюнево изделие, както следва: цигари без марка в стекове "А.." и в стек с надпис "Г..", а друга част без надпис към 03.01.2013 г. в публичния регистър на тютюневите изделия, издаден от Министерството на финансите, не е регистрирана.
Продажната стойност на иззетите по ДП движими вещи - цигари 1615 къса без марка и без акцизен бандерол към момента на извършване на деянието е 605,62 лева.
Размерът на неначисления акциз на иззетите по ДП движими вещи - цигари 1615 къса без марка и без акцизен бандерол към момента на извършване на деянието е 302,00 лева.
По време на досъдебното производство е извършена съдебно-психиатрична експертиза и заключението на вещото лице Д. Д. Б., е следното:
Р. В. К. страда от Рекурентно депресивно разстройство. Същият е могъл да разбира свойството и значението на извършеното и да ръководи постъпките си към момента на извършване на процесното деяние - 03.01.2013 г. Спрямо Р. В. К. не са необходими принудителни медицински мерки. Р. В. К. е в състояние да участва в наказателно производство.
С постановление от 05.02.2013 г. на РП Ч. и Приемо-предавателен протокол от 08.02.2013г. вещественото доказателство - лек автомобил марка "Ф.. П..", с рег. № СМ .. СМ, ведно с 2 броя контактни ключове за автомобила /за отключване на автомобила и за стартиране на двигателя/, регистрационен талон на същия част II № 003997967, собственост към този момент на А.. В. К.. от Г., е върнато на собственика му, чрез РДГП С..
Описаната фактическа обстановка се установява от събраните по делото писмени доказателства, от разпитаните по делото свидетели и вещи лица, както и от обясненията на подсъдимия. Настоящия съдебен състав намира, че показанията на свидетелите следва да се кредитират изцяло, тъй като са последователни, непротиворечиви и се подкрепят от писмените доказателства – протокол за претърсване и изземване, както и от заключението на вещото лице по СОЕ.
Също така, съдът кредитира заключенията на вещите лица по СОЕ и СПЕ, тъй като са обективни.
При  така установената фактическа обстановка, настоящия съдебен състав намира, че по безспорен начин се установява, че от обективна и субективна страна подсъдимия Р. К. е осъществил състава на чл.234, ал.2, т.1 от НК, тъй като на 03.01.2013 г., в около 13,45 часа на главния път от Г. за Г. на разстояние около 1000 метра преди разклона за с.П..., обл.С., в землището на с.П... в собствения си лек автомобил марка "Ф..", модел "П..", с рег. № СМ .. СМ, е държал акцизни стоки - тютюневи изделия (цигари) по смисъла на чл.4, т.1 във вр. с чл.2, т.2 и чл.11, ал.1 и ал.2 от Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС), именно общо 1615 /хиляда шестстотин и петнадесет/ къса наливни цигари, без бандерол по смисъла на чл.4, т.7 от Закона за акцизите и данъчните складове и чл.25, ал.2 от Закона за тютюна и тютюневите изделия, когато такъв се изисква по закон – чл.2, т.2, чл.1. ал.1, т.1 - т.3 и чл.64 от ЗАДС, на обща стойност 605,62 /шестстотин и пет цяло и шестдесет и два/ лева, с неначислен акциз на цигарите в размер общо на 302,00 /триста и два/ лева, като случаят е немаловажен и деянието е извършено повторно.
Изводите на районния съдът са обосновани и се подкрепят от събраните и приобщени към делото доказателства. При правилно и безпротиворечиво установените факти по делото, закона е приложен правилно. Районния съд е анализирал събраните доказателства и е изложил обстойно в мотивите си защо приема обвинението за доказано, както и кои доказателства кредитира и кои не, и защо. Изводите на районния съд се споделят от настоящия съдебен състав, поради което не следва да ги преповтаря. Установено е по безспорен начин автора на деянието, както и предмета на престъплението – 1615 къса наливни цигари, за които тютюневи изделия по закон се изисква наличието на бандерол, какъвто в настоящия казус не е налице.
Деянието не е маловажно, тъй като извършеното престъпление с оглед настъпилите вредни последици и установените смекчаващи вината обстоятелства не е с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.
Деянието е извършено повторно, тъй като подсъдимия Р. К. е извършил деянието, след като е бил осъден с влязло в сила на 17.01.2012год. Протоколно определение от 17.01.2012 по НОХД № 817/2011 г. по описа на Районен съд С. за друго такова престъпление.
Във въззивната жалба са наведени доводи за допуснато процесуално нарушение на чл.29, ал.2 от НПК и по-точно, изискването при постановяване на присъдата, съдът да не е бил предубеден. Настоящия съдебен състав намира за неоснователни тези доводи. Преди откриване на съдебното следствие на подсъдимия и неговия З. са разяснени правата по чл.274, чл.275 и чл.55 от НПК, вкл. и правото на отвод на съдията докладчик. Към онзи момент, както на подсъдимия, така и на защитника му е бил известен факта, че наказателното дело, по което е прието за разглеждане Споразумение, подписано от подсъдимия К., защитника му А.Б.. и представител на РП Ч. е разгледано от съдия В.. Я.. но отвод не е направен. Производството по това дело е прекратено, тъй като подсъдимия се отказал от подписаното споразумение и съдът не се е произнасял по него, т.е. не е налице процесуална пречка делото, предмет на въззивна проверка да бъде  разгледано от съдия Я... Това, че съдът не е уважил част от доказателствените искания не е основание да се приеме, че съдията докладчик е предубеден. Съдът е длъжен да прецени направеното доказателствено искане дали е основателно и относимо и с оглед на тази преценка, може да го допусне или да го остави без уважение. По делото част от доказателствените искания на подсъдимия са били уважени, а други са били отхвърлени, поради което не може да се приеме, че съдията докладчик е действал предубедено. Неоснователно е възражението, че съдът е отказал да приложи по делото Списъка на регистрираните търговски марки в търговската мрежа, тъй като съдът е изискал от Министерството на финансите Публичния регистър на цените на тютюневи изделия от местно производство и от внос. С писмо изх.№11-03-144/19.06.2013год. на МФ, Дирекция “Финанси на реалния сектор” е посочено, че регистъра е качен в електронна форма на страницата на МФ в Интернет, като е посочен и електронния адрес. Информацията в този Регистър е общодостъпна и всеки би могъл да се запознае с него, поради което не е необходимо да се прилага на хартиен носител.
Въззивния съд намира, че деянието е извършено виновно, при пряк умисъл, тъй като подсъдимия К. е съзнавал обществено опасния характер на своето деяние, предвиждал е обществено опасните последици и е искал настъпването им.  
При определяне вида и размера на наказанието, районния съд отчел като смекчаващо обстоятелство самопризнанието на подсъдимия и неговото заболяване, а като отегчаващи вината обстоятелства - наличието на осъждане за същото такова престъпление, сравнително високата степен на обществена опасност на деянието и дееца.
Настоящия съдебен състав намира, че неправилно е отчетено като отегчаващо вината обстоятелство, това че подсъдимия е осъждан за подобно деяние, тъй като това обстоятелство е взето предви от законодателя при определяне размера на наказанието за деяние извършено повторно. Деянието не се характеризира със завишена степен на обществена опасност в сравнение с останалите деяния от този вид, за да се отчете като отегчаващо вината обстоятелство.
Настоящия съдебен състав на въззивния съд намира, че в конкретния казус наказанието следва да бъде определено при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК, тъй като прие, че психичното заболяване на подсъдимия се явява изключително смекчаващо вината обстоятелство, с оглед на което и най-лекото наказание, предвидено в закона за това деяние се оказва несъразмерно тежко.
От заключението на вещото лице Д. Б. изготвило съдебно-психиатрична експертиза се установява, че подсъдимия Р. К. страда от Рекурентно депресивно разстройство. По делото е приложено Експертно решение №... от ..., с дата ..год. на Специализирана ТЕЛК “П..” Г.П.., според което подсъдимия е с 60% трайно намалена работоспособност, с водеща диагноза Рецидивиращо депресивно разстройство, сегашен епизод – умерено тежък, с четири депресивни епизоди с остатъчна астенно депресивна симптоматика. От СПЕ се установява, че заболяването на подсъдимия датира от 2000год., като през следващите години следват обостряния със зимно-пролетна сезонност. Първата хоспитализация е била през 2005год. по повод на депресивен епизод, кризи с характеристика на панически, като след това са последвали неколкократни хоспитализации със сходен облик Последната му хоспитализация в ЦПЗ С. е за периода 05.01-24.01.2013год. Като взе предвид здравословното състояние на подсъдимия, въззивния съд намира, че наложеното наказание “лишаване от свобода” следва да бъде намалено на девет месеца.
Законосъобразно съдът е постановил на осн. чл.68, ал.1 от НК да бъде изтърпяно отделно и изцяло наказанието, наложено по НОХД № 817/2011г. по описа на Смолянския районен съд, в сила от 17.01.2012 год., тъй като до изтичането на определения от съда по това дело изпитателен срок, подсъдимия е извършил деянието, предмет на настоящото дело.
Законосъобразно е определен първоначалния режим на изтърпяване на наказанието, тъй като за втори път на подсъдимия се налага наказание “лишаване от свобода”.
По изложените съображения, въззивния съд намира жалбата за частично основателна, поради което ще следва присъдата да бъде изменена, като се намали размера на наложеното наказание “лишаване от свобода” от две години на девет месеца.
В останалата част присъдата следва да бъде потвърдена като законосъобразна.
Водим от горното и на осн. чл.337, ал.1, т.1 от НПК  Смолянският окръжен съд
 
Р     Е     Ш     И    :

ИЗМЕНЯВА Присъда № 13/03.07.2013год. постановена по НОХД № 82/2013год. по описа на районен съд Ч., като при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК намалява размера на наложеното на подсъдимия Р. В. К. наказание “лишаване от свобода” от две години на девет месеца.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ : 

                                                          ЧЛЕНОВЕ :