И за да се произнесе,взе в предвид следното:
Производството е по реда на чл. 268 от ГПК, във връзка с чл.357 от КТ,във връзка с чл.143 от КТ,чл.270,чл.262 и чл.242 от КТ.
Смолянският окръжен съд е сезиран с въззивна жалба вх.№ 491 от 01.04.2019година от С. Д. Г., депозирана Ч. А. М. Г., срещу Решение № 80/13.03.2019година постановено по Г.д. №408 /2018 г. по описа на районен съд Девин, с което е отхвърлен предявения иск на основание чл.357 КТ, във вр. с чл. 270, във вр. с чл.262, във вр. с чл.143 КТ от С. Д. Г., с ЕГН *, от Г. Девин, ул. Шипка № 13 против „. Е., с ЕИК 108023144, със седалище и адрес Г. К., ж.к. „Б.“, бл. "Б.", aп.19, П. от управителя Р. М. Б. за установяване на положен извънреден труд в периода от 09.11.2017г. – 04.05.2018г., 697 часа, от които 225 часа за м. ноември и м. декември 2017г. и 472 часа за м. януари – м. май 2018г. и да заплати за положения извънреден труд възнаграждение в размер 1 822.11 лева, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска 09.10.2018г. до окончателно изплащане, като неоснователен и недоказан.
Недоволен от така постановеният съдебен акт е останал ищецът.
С въззивната жалба се атакува постановеното първоинстанционно решение на районен съд изцяло, с твърдения за неговата необоснованост. Развива се пространно оплакване, че съдът без да анализира обективно и безпристрастно събраните доказателства необосновано приема, че от представените работни графици на работещите на длъжността „пазач невъоръжена охрана на обект СМР на процесния обект, не се установява претендирания с исковата молба положен извънреден труд в процесния период и часове, така, както е заявено в исковата молба. Поддържа също така, че представените от работодателя графици са оспорени в първото съдебно заседание на 21.02.2019 г. и са едностранно съставени документи от работодателя с цел да установят едно невярно фактическо положение относно работното време на жалбоподателя и имат за цел да покажат пред контролните и правораздавателните органи формалното спазване на трудовото законодателство. Доказването на извънредния труд в рамките на съдебното производство се извършва с всички доказателствени средства - писмени, гласни, заключения на специализирани експертизи и др., в какъвто смисъл има практика обективирана в Решение № 136 от 09.06.2014 г. по Г.д. № 7112/2013 г. на Ill-то г.о. на ВКС и в тежест на работника е да установи завишаването на месечната продължителност на работното време, за което са допустими всички доказателствени средства, в това число и свидетелски, в каквато насока е Решение № 14 от 27.03.2012 г. по Г.д. № 405/2011 г. на IV-то г.о. на ВКС и Решение № 103 от 27.07.2012 г. по Г.д. № 299/2011 г. на IV-то г.о. на ВКС и т.н. Позовава се и на отговора на Дирекция „Инспекция по труда" - Г.С. по повод жалбата на жалбоподателя, съгласно който ако е полагал извънреден труд при този работодател може да потърси правата си по съдебен ред, и да доказва полагането му със свидетелски показания.
Твърди още,че е очевидно, че ответникът е бил недобросъвестен в конкретното трудово-правно отношение и е направил всичко възможно да го лиши от дължимото му се възнаграждение. Моли съдът да отмени обжалваното решение и уважи изцяло предявеният иск. Претендират се и направените разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят лично и Ч. пълномощника си А.М. Г. поддържа жалбата изцяло.
Въззиваемият „. Г.К.,редовно и своевременно призован се представлява от А.Кр.Тр., който поддържа становище за неоснователност на жалбата, в каквато насока се излагат доводи и в писмения отговор.
Окръжният съд , след като обсъди доводите на жалбоподателя и въззиваемия, след проверка на данните по делото и решението,обсъждайки събраните доказателства , съобрази следното :

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК, поради което е допустима.
Съгласно чл.269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е ограничен от релевираните въззивни основания в жалбата.
Атакуваното първоинстанционно решение е валидно и допустимо. Дадената от съда правна квалификация е съответна на заявената с предявения иск защита. Значимите за изхода на делото факти са установени от първоинстанционния съд с допустими по смисъла на ГПК доказателствени средства, при правилно разпределена тежест на доказване и в съответствие с проявената в тази насока активност на страните. Анализът на събраните по делото доказателства, сочи на установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, която настоящият състав на въззивния съд споделя изцяло. Във въззивното производство не се ангажираха допустими по см. на чл.266 ГПК доказателства, внасящи различие в установената пред ДРС фактическа обстановка.
Пред първоинстанционния съд са предявени кумулативно обективно съединени искове с правно основание чл.357от КТ, във връзка с чл.143 от КТ,във връзка с чл.262ал.1,т.4 от КТ за положен от ищеца извънреден труд за времето от 09.11.2017година до 04.05.2018година – 697 часа, от които 225 часа – за месеците ноември и декември 2017 година и 472 часа за месеците януари – май 2018година, в общ размер 3058, от която сума 920.25лева за положен извънреден труд за 2017година , а за отработените през 2018година 472 часа – 2 138.16лева.
От доказателствата по делото се установява, че за периода от 09.11.2017 г. до 04.05.2018 г., по силата на трудов договор №127/09.11.2017 г., сключен за неопределено време и прекратен с връчена му на 04.05.2018г. Заповед № 135/04.05.2018г.,поради намаляване обема на работа, ищецът е работел на обект на работодателя в Г. Девин, на длъжността "пазач-невъоръжена охрана", при 8 ч. работен ден и трудово възнаграждение 460лв., платимо до 25 число на следващия месец, който трудов договор е изменен с допълнително споразумение № 118/01.01.2018г. в частта относно уговореното основно месечно трудово възнаграждение, увеличено от 01.01.2018г.на сума размер 510.00 лева.
На 04.05.2018г. работодателят е връчил на ищеца заповед № 135 за прекратяване на трудовото правоотношение, на основание чл.328, ал.1, т.3 КТ поради намаляване обема на работа, считано от 04.05.2018г.
На 20.06.2018г. ищецът и неговия колега, с който осъществявали охраната на обекта подали жалба с вх. № 18085586 до Дирекция „Инспекция по труда“ Д“ИТ“ – С. за неизплатено допълнително трудово възнаграждение от работодателя за положен извънреден и нощен труд за периода от 07.11.2017г. до 20.05.2018г., като за извършената на 10.07.2018г. и 13.07.2018г. проверка на работодателя е изготвен протокол № ПР1823982, връчен на 13.07.2018г., с констатации въз основа график и отчетна форма за явяването/неявяването на работа от ищеца, съгласно трудовото досие е работил по трудово правоотношение в дружеството за времето от 09.11.2017г. до 04.05.2018г., включително. За месец ноември 2017г., месец декември 2017г., месец януари 2018г., месец февруари 2018г., месец март 2018г., месец април 2018г., месец май 2018г. и фишове за заплати за този период изпълняващите длъжността пазач невъоръжена охрана в проверявания обект са полагали труд между 22.00ч. и 06.00ч. От представените фишове за заплати е видно, че работодателят не е начислил и съответно изплатил допълнително трудово възнаграждение за положения от него нощен труд в размер не по-малък от 0.25 лева за всеки отработен нощен час между 22.00ч. и 06.00ч. Установено е, че в заповедта за прекратяване на трудовия договор, работодателят не е признал право на обезщетение по чл.224, ал.1 КТ. От представен фиш за заплати за месец май 2018г. е установено, че не е начислено и съответно и не е изплатено обезщетение за неизползван платен годишен отпуск за 2017г. и 2018г., пропорционално на отработеното време, признато за трудов стаж. На работодателя са дадени предписания, съгласно чл.404, ал.1, т.12 КТ да начисли допълнително трудово възнаграждение за положен нощен труд на служителите, изпълняващи длъжността пазач - невъоръжена охрана за месец ноември и месец декември 2017г., съответно за месец януари, февруари, март, април и май 2018г. В представените документи – графици за работа и отчетни форми за явяването/неявяването на работа и фишове за заплати за периода на трудовото правоотношение на ищеца с дружеството е отразено явяване на работа от 22.00ч. до 06.00ч. на следващия ден. Във връзка констатациите, че ищецът е работил в дни на официални празници и работодателят не е начислил и изплатил не по - малко от удвоения размер на трудовото възнаграждение за работа в дни на официален празник, последният е задължен в срок до 31.07.2018г. да начисли и съответно да изплати допълнително трудово възнаграждение за положения от ищеца нощен труд, обезщетение за неизползван платен годишен отпуск, пропорционално на отработеното време и трудово възнаграждение за положен труд в дни на официални празници.
Предписанията на ДИТ С. са изпълнени, видно от представената разписка за паричен превод на 31.07.2018г. в размер на сума 430.66 лева, доплащане за празнични дни, нощен труд по чл.224 КТ за 2017г. и 2018г. Въз основа на представените работни графици на работещите на длъжността „пазач, невъоръжена охрана“ на обект СМР на многофамилна жилищна сграда „Военен блок“ Г. Девин, ул. Родопи № 20 ДИТ не е установила положен труд от ищеца от 17.00ч. до 08.00ч. на следващия ден за периода от м.ноември 2017г. до м. май 2018г., с работно време от 22.00ч. до 06.00ч.
Съгласно дефиницията на чл.143,ал.1 от КТ извънреден е трудът, който се полага от работника или служителя по разпореждане или със знанието и без противопоставянето на работодателя или на съответния ръководител извън установеното за него работно време. Нормата на чл.149 от КТ визира задължението на работодателя да води специална книга за отчитане на извънредния труд, като положеният извънреден труд се отчита всяко полугодие пред "Инспекцията по труда", а съгласно чл.150 от КТ за положения извънреден труд се заплаща трудово възнаграждение в увеличен размер.Според чл.262,ал.1 от КТ положеният извънреден труд се заплаща с увеличение, уговорено между работника/служителя и работодателя, но не по-малко от 50 на сто - за работа през работните дни, 75 на сто - за работа през почивните дни, 100 на сто - за работа през дните на официалните празници и 50 на сто - за работа при сумирано изчисляване на работното време (чл.142 от КТ).
Принципът установен с КТ е положеният извънреден труд да се заплаща с установено по императивен начин диференцирано заплащане съгласно разпоредбите на чл.262 и чл.263 от КТ.За положения извънреден труд работодателят дължи заплащане на увеличено трудово възнаграждение независимо дали е водил специална книга за отчитане на извънредния труд и независимо дали е издал специална заповед, с която да възложи на работника полагането на извънредния труд. Доказването на извънредния труд в рамките на съдебното производство се извършва с всички доказателствени средства - писмени, гласни, заключения на вещи лица,в каквато насока е постановеното по реда на чл.290 от ГПК решение № 228/24.06.2011 г. по Г.д. № 1625/2010 г. на ВКС, ІІІ г.о.
Според чл.264 от КТ, за работа през дните на официалните празници, независимо дали представлява извънреден труд или не, на работника/служителя се заплаща според уговореното, но не по-малко от удвоения размер на трудовото му възнаграждение.
Разпитаните в тази насока свидетели на ищеца Н. А. Б., работил във фирмата като общ работник на военния блок през месеците декември и януари, Р. А. и И. К. , двамата живеещи на улицата срещу военния блок, свидетелят И. К., живеещ на 100 метра от процесния блок, съдът намира за незаинтересовани по смисъла на чл.172 от ГПК, поради което кредитира показанията на тези свидетели по отношение факта на полагания извънреден труд над установеното работно време. Показанията им за този факт са ясни, конкретни и последователни и не противоречат на останалите събрани доказателства. По отношение на свидетеля Хр. Т. следва да се кредитират в частта касаеща, че е виждал другия пазач Г. В. да идва понякога през деня, както и че е бил пазач нощно време, в която част показанията са в синхрон с останалите гласни доказателства и факта, че е бил в договорни отношения с процесното дружество по повод направа на покрива на военния блок не е повлиял на тяхната обективност.
По отношение на свидетеля Т. В. следва да се отчете пристрастие, с оглед факта, че работел като бригадир в ответното дружество на процесния обект. Отговорите на този свидетел не са пълни и конкретни, в противоречие с тези на останалите свидетели. При тези съображения съдът намира, че показанията на този свидетел не може да бъдат кредитирани изцяло. Налице са и противоречия в неговите показания относно периода на полагания труд по време на почивните дни и по време на официалните празници, а с оглед изложеното, че работниците почивали по време на Коледните и Новогодишните празници може да се направи извод, че именно тогава ищецът и неговия колега Владимиров са охранявали обекта, като пазачи.
Вещото лице по назначената и изслушана от районен съд съдебно-икономическа експертиза, която съдът възприема изцяло като добросъвестно и компетентно изготвена, неоспорена от страните е изчислило извънредния труд на база изработени часове по справка, изготвена от ищеца в исковата молба, при съобразяване по часовите ставки, приети от Министерския съвет за 2017 и 2018година, като броя на смените по справката съответства на броя на смените в приложения график и според вещото лице извънредният труд за периода на трудовия договор е в размер на 1822.11лева, като за работни дни е в размер на 1 170.30лева, за почивни дни-525.03лева и за празнични дни -126.78лева.
При така установеното анализът на събраните по делото доказателства налага извода за реализиран извънреден труд от ищеца. Тъй като воденето на книги за извънреден труд и издаването на заповеди е в тежест на работодателя, а по делото се установи, че такива не е имало и за да се избегне възможността работодателят да черпи благоприятни последици от собственото си неправомерно поведение, то установяване полагането на извънреден труд може да стане с гласни доказателства, в какъвто смисъл е и трайно установената съдебна практика на ВКС, обективирана в постановеното по реда на чл.290 от ГПК решение № 228/24.06.2011 г. по Г.д. № 1625/2010 г. на ВКС, ІІІ г.о.
Съгласно същата, за да послужат свидетелските показания като сигурно и убедително доказателство е необходимо да бъдат конкретни, точни, безпротиворечиви и по един категоричен и недвусмислен начин да установяват най-съществените елементи от съответния фактически състав и преди всичко периода, през който е полаган извънредният труд и неговата продължителност в часове.
При така събраните доказателства и приетото за установено, след като принципът установен с КТ е положеният извънреден труд да се заплаща с установено по императивен начин диференцирано заплащане съгласно разпоредбите на чл.262 и чл.263 от КТ, за положения извънреден труд работодателят дължи заплащане на увеличено трудово възнаграждение независимо дали е водил специална книга за отчитане на извънредния труд и независимо дали е издал специална заповед, с която да възложи на работника полагането на извънредния труд. Съгласно практиката на ВКС обективирана в постановените по реда на чл.290 от ГПК решение № 14/27.03.2012 г. по Г.д. № 405/2011 г. на ВКС, ІV г.о. и решение № 103/27.07.2012 г. по Г.д. № 299/2011 г. на ВКС, ІV г.о., при подневното отчитане на работното време, когато работник или служител отработи в повече от законоустановеното работно време за длъжността, то се отчита като извънреден труд във всеки отделен месец, както в случая е процедирано от вещото лице.
В тежест на работника е да установи завишаването на месечната продължителност на работното време, за което са допустими всички доказателствени средства, в това число и свидетелски показания. Неводенето на писмен отчет за положен извънреден труд от работодателя не прехвърля доказателствената тежест върху него, но липсата на подобна отчетност сама по себе си не доказва, че няма извършена работа в някоя от хипотезите начл.143,ал.1 от КТ. Въпрос на конкретна преценка, с оглед становищата на страните, доводите им и събраните по делото доказателства е установяването или не на положен извънреден труд. В тежест на работодателя е да докаже заплащането на извънредния труд, ако такъв в действителност е положен, като са допустими писмените доказателства и съдебните експертизи.
В случая, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, включително кредитираните свидетелски показания, представените от ответното дружество графици и заключението на вещото лице въззивният съд приема, че ищецът е доказал твърденията си, че въпреки уговореното в трудовия договор работно време, същият е полагал труд в делнични дни по 15 часа, а в почивни и празнични дни е давал дежурства, съгласно представената от вещото лице таблица.
От друга страна, ответникът не е доказал твърденията си, че ищецът е полагал труд съобразно уговореното в трудовия договор работно време. Установената организация на работното време е ставала по устно разпореждане или поне със знанието и без противопоставянето на работодателя, съгласно кредитираните свидетелски показания, поради което при превишаване нормалната продължителност на работното време и при недоказване тя да е била компенсирана с почивки в края на отчетния период е налице извънреден труд, който подлежи на заплащане от работодателя съгласно чл.262 от КТ. От приетото и неоспорено заключение на ССЕ се установяват часовете положен от ищеца извънреден труд, труд в дните на официални празници за процесния период, поради което незаконосъобразно ДРС е счел исковете за недоказани и ги е отхвърлил в размерите съобразно допуснатото в открито съдебно заседание намаление на предявения иск.
Ще следва атакуваното решение да бъде отменено изцяло и вместо него постановено друго,с което се уважи предявеният иск за установяване на положен извънреден труд в периода от 09.11.2017г. – 04.05.2018г., 697 часа, от които 225 часа за м. ноември и м. декември 2017г. и 472 часа за м. януари – м. май 2018г. и ще следва да бъде осъдено въззиваемото дружество да заплати за положения извънреден труд възнаграждение на жалбоподателя в периода от 09.11.2017г. – 04.05.2018г. - за работни дни - сума в размер на 1 170.30лева, за почивни дни – сума в размер на 525.03лева и за празнични дни – сума в размер на 126.78лева или сума в общ размер 1822.11 лева, която следва да заплати ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска 09.10.2018г. до окончателно изплащане
Съгласно горецитираната задължителна практика на ВКС, лихва върху дължимата помесечно сума за извънреден труд се дължи от първо число от месеца, следващ този, за който се дължи трудовото възнаграждение. В конкретния случай съдът е обвързан от поисканото с исковата молба, поради което върху главницата следва да се присъди законната лихва от предявяване на иска, т.е 09.10.2018година до окончателното изплащане на задължението.
С оглед изхода на спора се дължат направените разноски от жалбоподателя пред районен съд и окръжен съд за ползвана от него адвокатска помощ, които са надлежно документирани и своевременно поискани с исковата молба и следва да се присъдят в размер на сумата 500 лева. Пред въззивния съд няма направено искане за присъждане разноски, а и няма доказателства за направени такива.
Ще следва да бъде осъден въззиваемият да заплати на Девински районен съд направените разноски за вещо лице в размер на сумата 140 лева.
Ще следва да бъде осъден работодателят да заплати държавна такса по сметка на Смолянския окръжен съд върху уважените искове -4% за производството пред районен съд – сумата 72.88лева и 2% за производството пред окръжен съд –36.44 сумата или общо сумата 109.32лева.
Мотивиран от гореизложеното, окръжният съд в настоящия си състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № 80/13.03.2019година постановено по Г.д. №408 /2018 г. по описа на районен съд Девин, с което е отхвърлен предявения иск от С. Д. Г., с ЕГН *, от Г. Девин, ул. Шипка № 13 против „. Е., с ЕИК 108023144, със седалище и адрес Г. К., ж.к. „Байкал“, бл. "Байкал", aп.19, П. от управителя Р. М. Б. за установяване на положен извънреден труд в периода от 09.11.2017г. – 04.05.2018г., 697 часа, от които 225 часа за м. ноември и м. декември 2017г. и 472 часа за м. януари – м. май 2018г. и да заплати за положения извънреден труд възнаграждение в размер 1 822.11 лева, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска 09.10.2018г. до окончателно изплащане, като неоснователен и недоказан и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА „. Е., с ЕИК 108023144, със седалище и адрес Г. К., ж.к. „Б.“, бл. "Б.", aп.19, П. от управителя Р. М. Б. да заплати на С. Д. Г., с ЕГН *, от Г. Девин, ул. Ш. № 13 сумата 1170.30лева(хиляда сто седемдест лева,тридесет стотинки), представляваща възнаграждение за положен извънреден труд в периода от 09.11.2017година до 03.05.2018година включително, работни дни, ведно със законната лихва, считано от 09.10.2018година до окончателното изплащане на сумата.
ОСЪЖДА „. Е., с ЕИК 108023144, със седалище и адрес Г. К., ж.к. „Б.“, бл. "Б.", aп.19, П. от управителя Р. М. Б. да заплати на С. Д. Г., с ЕГН *, от Г. Девин, ул. Шипка № 13 сумата 525.03лева(петстотин двадесет и пет лева,три стотинки), представляваща възнаграждение за положен извънреден труд в периода от 09.11.2017година до 03.05.2018година включително в почивни дни, ведно със законната лихва,считано от 09.10.2018година до окончателното изплащане на сумата.
ОСЪЖДА „. Е., с ЕИК 108023144, със седалище и адрес Г. К., ж.к. „Б.“, бл. "Б.", aп.19, П. от управителя Р. М. Б. да заплати на С. Д. Г., с ЕГН *, от Г. Девин, ул. Ш. № 13 сумата 126.78 лева(сто двадесет и шест лева,седемдесет и осем стотинки), представляваща възнаграждение за положен извънреден труд в периода от 09.11.2017година до 03.05.2018година включително в празнични дни,ведно със законната лихва,считано от 09.10.2018година до окончателното изплащане на сумата.
ОСЪЖДА „. Е., с ЕИК 108023144, със седалище и адрес Г. К., ж.к. „Б.“, бл. "Б.", aп.19, П. от управителя Р. М. Б. да заплати на С. Д. Г., с ЕГН *, от Г. Девин, ул. Ш. № 13 направените разноски пред девински районен съд за ползвана адвокатска помощ в размер на сумата 500.00(петстотин)лева.
ОСЪЖДА „. Е., с ЕИК 108023144, със седалище и адрес Г. К., ж.к. „Б.“, бл. "Б.", aп.19, П. от управителя Р. М. Б. да заплати на Девински районен съд направените разноски за вещо лице в размер на 140(сто и четиридесет)лева.
ОСЪЖДА „. Е., с ЕИК 108023144, със седалище и адрес Г. К., ж.к. „Байкал“, бл. "Байкал", aп.19, П. от управителя Р. М. Б. да заплати държавна такса в полза на Смолянски окръжен съд в размер на сумата 109.32лева(сто и девет лева,32ст.).
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване на основание чл.280,ал.3,т.3 от ГПК.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: