и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е въззивно - по реда на глава ХХІ от НПК.
С решение № 114/14.07.2016г. по АНД № 87/2016г. на Д. Р. съд е признат обвиняемият Ф. Ш. Х. за НЕВИНЕН в това, че 05.03.2013г. в дома си в с. К., О. Д., О. С. е държал за себе си порнографски материали по смисъла на чл.93, т.28 от НК, както следва:
1. Чрез компютърна система - настолен компютър, с черна на цвят кутия и сериен номер *, в папка с наименование и точно местонахождение „S*съдържаща 4 бр. видеофайла, открити върху дисковото пространство: 1.1. видеофайл: **, с размер 2.78 МВ; 1.2. видеофайл: ***, с размер 5.27 МВ; 1.3. видеофайл: ***, с размер 464 КВ; 1.4. видеофайл: ***, с размер 629 КВ, за създаването на които са използвани лица, изглеждащи като ненавършили 18 години;
2. Чрез компютърна система - настолен компютър, с черна на цвят кутия и сериен номер *, в папка с наименование и точно местонахождение „*", съдържаща 3 бр. видеофайла открити върху дисковото пространство: 2.1. видеофайл:***, с размер 5.27 МВ; 2.2. видеофайл: ***, с размер 5.83 МВ; 2.3. видеофайл: ***, с размер 23.63 МВ, за създаването на които са използвани лица, изглеждащи като ненавършили 18 години;
3. Чрез външен харддиск „*“ модел „*" и сериен номер ***, в папка с наименование и точно местонахождение „***“, съдържаща 4 бр. видеофайла открити върху дисковото пространство: 3.1. видеофайл: ***, с размер 5.27 МВ; 3.2. видеофайл: ***, с размер 2.15 МВ; 3.3. видеофайл: ***, с размер5.83МВ;3.4. видеофайл:***, с размер 23.63 МВ, за създаването на които са използвани лица, изглеждащи като ненавършили 18 години, престъпление по чл.159, А.6 от НК, поради което и на основание чл.378, А.4, т.2 НПК е ОПРАВДАН по повдигнатото му обвинението за престъпление по чл.159, А.6 НК.
Постановено е веществените доказателства по делото: оптичен носител, приложен в том 1, л. 119, с надпис „***; оптичен носител приложен в том 1, л. 126, с надпис „***.; оптичен носител приложен в том 1, л. 132 с надпис „*** и 1 брой флаш памет К*, предадена от Ф. Ш. Х. с протокол за доброволно предаване от 05.06.2012г. - том 1, л. 24, да се ОТНЕМАТ в полза на държавата, след което да бъдат унищожени.
Недоволен от решението е останал прокурорът, който е подал протест с искане да се отмени решението и се постанови друго, с което обвиняемият се признае за виновен по повдигнатото му обвинение. В протеста се твърди, че от приложените по делото експертизи се установява по безспорен начин извършеното от обвиняемия деяние.
В съдебно заседание представителят на О. П. поддържа протеста и предлага той да се уважи от съда.
Подсъдимият Ф. Х., лично и със защитника си А.П., оспорва жалбата. Развиват се доводи, че жилището, от което са били иззети веществените доказателства, не е собственост на обвиняемия, както и иззетите дискове и компютърна конфигурация. Компютърът и дисковете никога не са съдържали, изброените в постановлението папки и 11 файлове, като обвиняемият никога не е държал и не е гледал видео файловете, предмет на обвинението.
Като направи преценка на оплакванията в протеста и становищата на страните в о.з. и като извърши цялостна проверка на правилността на обжалваното решение по реда на чл.314 от НПК, С. окръжен съд намира протеста за неоснователен.
По делото е установена следната фактическа обстановка:
На 05.03.2013 г., в с. К., в присъствие на две поемни лица и присъстващи още пет, от които един експерт, един компютърен специалист и в присъствие на обвиняемия Ф. Ш. Х., от с.К., е извършено претърсване и изземване на обитаваното от него жилище в къща, собственост на неговия дядо / Д. Х. –починал/ по ДП №2/2010 на ОСлО при ОП С., образувано срещу неизвестен извършител. Съставен е протокол за претърсване и изземване на 05.03.2013 г. /л.1 – л.3 от ДП/.
При претърсването са намерени, описани и иззети веществени доказателства, описани като обекти №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9. Обект № 6 представлява три вътрешни хард дискове със серийни номера *** *. Обект № 7 - 1 бр. външен хард диск марка ***, в картонена кутия. Обект № 8 – 1 бр. флаш памет *, с лепенка 4GB, 1бр. флаш памет 4 GB, мобилен телефон марка , модел № * - 1 бр. с батерия. Обект № 9 – 1 бр. асемблирана компютърна конфигурация в черна кутия, с лепенка на предната страна, с надпис на латиница „*“. Изготвен е фото-албум /л. 4 -11/ на жилището, от което е извършено претърсване и изземване и на иззетите вещи като обекти от № 1 до № 9, описани в протокола.
В протокола за претърсване и изземване са вписани обяснения на обвиняемия Х., че иззетите вещи са негови. Едни от тях е купувал, ръкописните записки ги е писал, тъй като е събирал сведения за с. К., Д. и околните села за поминъка на родния край.
Претърсване и изземане е извършено на основание предварително разрешение, дадено с определение № 254/26.02.2013 г. по ЧНД № 23/2013 г. по описа на Окръжен съд - С., по досъдебно производство № 2/2010 г., образувано срещу неизвестен извършител по чл.108, А. 1 и чл. 162, А. 3 във вр. с А. 1 НК.
На 11.03.2013 г. /л.16, том I/ от водещия разследването следовател в ОСлО при ОП С. е издадено постановление за назначаване на специалист технически помощник за извършване оглед на 21.03.2013г. на веществени доказателства, иззети от дома на обвиняемия с цел преценка на значението им по ДП №2/2010г. и предоставянето им за изготвяне на социологическа и богословска експертиза. В качеството на специалисти технически помощници са назначени две вещи лица за оказване съдействие при огледа.
На 21.03.2013 г. е съставен протокол за оглед на веществени доказателства /л. 12-13, том 1/, с участието на поемни лица, извършен на обект № 3 и обект № 4. Вписаните в протокола като участващи двама технически помощници не са положили подписи, поради което следва да се приеме, че те не са участвали при извършения оглед на веществени доказателства.
На 21.03.2013 г. е съставен протокол за оглед на веществени доказателства / л.14-15, том 1/, с участието на поемни лица, за оглед на обекти 2, 3 и 4. Не са участвали вписаните в протокола специалисти – технически помощници, тъй като не са положили подписи.
От показанията на разпитаните на досъдебното производство свидетели /л. 26 до л.44/, се установява, че обвиняемият Х. е работил в СОУ „Д. Б.“ Д., като учител по „Информатика и Информационни Т.“. Разпитани са учители и ученици, които сочат в показанията си, че не им е известно обв. Х. да е показвал на учениците клипове със сексуални пози. Учениците и колегите на Х. го описват като затворен човек, който прекарва повечето време в кабинета си. Бил религиозен и не криел привързаността си към религията, дори искал директора на училището да му осигури свободно време за петъчна молитва от 13.30 ч. в джамията, но не е говорил на религиозни тези пред учениците.
С. М. и С. М.установяват, че обв.Х. разигравал електронна игра на компютъра наречена „бесеница“, която им казвал, че сам я направил. Играта се състояла в съставяне на изречения, в които ако не познаеш думата излиза снимка на момиче. Снимките били на бивши ученички на Х.. Под портрета пише, че не е познал думата и играта започвала отначало. Имало и друга игра, в която фигурите били на голи тела на мъж и жена, които трябвало да се напаснат в сексуална поза.
С. С. установява, че когато била ученичка в компютърната зала имало игра наречена „бесеница“. Играта се състояла в задаване на въпроси и при грешка в отговора се появява нейното лице с монтаж на друго женско тяло по бански. Единствен Х. имал достъп до компютърната зала и С. С. счита, че той е направил монтажа. С. С. също твърди, че не си спомня Х. да е показвал на учениците си снимки и клипове с порнографско съдържание, нито е чувала някой да коментира подобно нещо. Към монтажа на снимките всички се отнасяли с шега и не е имало закачки от страна на учениците към нея.
От изготвената техническа експертиза от вещото лице Д. /л.114 – л.118/ се установява, че обект на изследване са били 1 бр. асемблирана компютърна конфигурация с черен цвят и сериен номер *, снабдена с два твърди диска, със серийни №***; 1 бр. твърд диск със сериен номер ***1 бр. твърд диск със сериен номер ***; 1 бр. твърд диск със сериен номер ***; 1 бр. флаш памет с надпис „*“ и лепенка с надпис 4GB с номер ***; 1 бр. флаш памет с надпис „*“; 1 бр. външен хард диск марка „*“ модел „*“ и сериен номер ***. Изследването на предоставените веществени доказателства е извършено с помощта на техническо устройство „*“ за защита от запис на данни марка „*“, което предотвратява изменяне на информацията в хода на разследването.
При проведеното изследване е установено наличие на видео файлове със сексуални сцени, с лица приличащи на непълнолетни.
В обект №1 - твърд диск „*“ модел „*“ сериен номер *** от компютърна конфигурация * е установено наличие на видео файлове с лица, приличащи на непълнолетни, клипове с местоположение и наименование „***", съдържаща 4 бр. видеофайла, открити върху дисковото пространство. Записани на оптичен носител /л.119/ с надпис 4725 в директория ***.
В обект №2 твърд диск „***“, модел „***“ сериен номер *** е установено наличие на видео файлове със сексуални сцени, с лица приличащи на непълнолетни в папка с наименование и точно местонахождение „***", съдържаща 3 бр. видеофайла открити върху дисковото пространство. Записани на оптичен носител /л.119/ с надпис 4725 в директория ***.
В обект №3 - 1 бр. твърд диск със сериен номер *** – не са открити файлове, свързани с въпросите по експертизата;
В обект №4 - 1 бр. твърд диск със сериен номер *** – не са открити файлове, свързани с въпросите по експертизата;
В обект №5 1бр. твърд диск със сериен номер *** – не са открити файлове, свързани с въпросите по експертизата;
В обект №6 1 бр. флаш памет с надпис „*“ и лепенка с надпис 4GB с номер *** – не са открити файлове;
В обект №7 - 1 бр. флаш памет с надпис „***“ – не са открити файлове;
В обект №8 - 1 бр. външен хард диск марка „***“, със сериен номер ***, в кутия сериен номер ***, в папка с наименование и точно местонахождение „***“ съдържа 3 бр. видеофайла, открити върху дисковото пространство със сексуални сцени с лица приличащи на непълнолетни.
Извършена е техническа експертиза /л.123 – л.125, т.I/ от вещото лице Д. на обектите: 1 бр. твърд диск със сериен номер***; 1 бр. твърд диск със сериен номер ***; 1 бр. твърд диск със сериен номер *** 1 бр. флаш памет с надпис „***“ и лепенка с надпис 4GB с номер ***; 1 бр. флаш памет с надпис „***“; 1 бр. външен хард диск марка „*“ модел „***“ и сериен номер ***, при която от вещото лице са направени технически копия на твърди дискове със серийни номера ***; ***; ***; ***, както и на двете флаш памет. Приложен е оптичен носител с надпис ДП 2/2010г., постановление 4499 /плик 126/.
Извършена е техническа експертиза /л. 130-131, том 1/ на 1 бр. асемблирана компютърна конфигурация, с черен цвят и сериен номер *, снабдена с два твърди диска със серийни номера *** и ***, за сваляне на подходящ носител на потребителската информация. За нуждите на компютърно техническата експертиза към досъдебното производство са предоставени 2 бр. външни твърди дискове марка „***“ със серийни номера: *** и ***. На твърд диск със сериен номер *** е направено техническо огледално копие /имидж/image/ от твърд диск марка и сериен номер ***. Копието е записано в директория с наименование „***“.
На твърд диск със сериен номер *** е направено съдебно-техническо копие /имидж/image/ от твърд диск марка и сериен номер „***“. Копието е записано в директория с наименование „***“. Приложени са към заключението твърди дискове със серийни номера *** и ***. Приложен е оптичен носител с надпис постановление 3431 / плик 132/.
На 25.03.2014 г. в О. П. С. е подадена молба от обвиняемия Х. за връщане на иззетата на 05.03.2013 г. от дома му компютърна конфигурация обект № 9 от протокола и флаш памет *4 GB, обект № 8, на които били приложени последните версии на разпределенията за десети „А“ и девети „А“ клас и други документи свързани с работата му, като учител в СОУ Д..
На 03.04.2014 г. с постановление, издадено от зам.окръжен П. при О. П. С. е постановено връщане на иззетите с протокол за претърсване и изземване от 05.03.2013 г. веществени доказателства и 1 бр. компютър, обект № 9 от протокола и 1 бр. флашка, тъй като нуждата от тях е отпаднала и връщането им няма да попречи на разследването. На 10.04.2014 г. е съставен приемо-предавателен протокол, с който водещият разследването е върнал на обвиняемия Х. 1 бр. асемблирана компютърна конфигурация – обект № 9 от протокола за претърсване и изземване и 1 бр. флаш памет - обект № 8.
На 29.04.2014 г. в О. П.-С. е подадена молба от обвиняемия за връщане на останалите вещи, които са били иззети от дома му на 05.03.2013 г. На 12.05.2014 г. с постановление от П. при О. П. С. е разпоредено връщане на иззетите три вътрешни хард диска - ***; ***; ***; външен хард диск ***, в картонена кутия, флашка *4GB, GSM * с батерия. Отказано е връщане на веществени доказателства съдържащи информация, записана на различни хартиени носители от обект 1 до обект 5, които са оставени на разпореждане на разследващия орган за нуждите на разследването. На 26.05.2014 г. е съставен приемо-предавателен протокол за връщане на веществените доказателства – 3 бр. вътрешни хард диска, 1 бр. външен хард диск, 1 бр. флашка, 1 бр. * с батерия.
На 29.01.2016 г. е назначена комплексна аудиовизуална художествена експертиза, по която вещото лице А. е изследвал предоставените му 3 бр. оптични носители - дискове с надпис 4725 /л.119, т. I/, постановление 4499 /л.126, т.I/ и постановление 3431/л.132, т.I/.
Според Приложение 1.1 към заключението върху оптичен диск 4725, запечатан хартиен плик на л.119 от досъдебното производство са записани в папка с № *** върху дисковото пространство, с локация върху дисково пространство на иззетия по делото настолен компютър в папка с наименование и местонахождение „***“, е открит видео файл: ***. В плик съдържащ листове 17-24 са приложени кадри от видео материала, представляващи порнографски материал, за чието създаване са използвани лица, изглеждащи като ненавършили 18 години. Видео клиповете изобразяват открито сексуално поведение, изразяващо се в похотливо показване на половите органи, полово сношение, мастурбация, фелацио и др.
Според приложение № 1.2 върху оптичен диск *, приложение към техническа експертиза л.119 от досъдебното производство, записани в папка ***, с локация върху дисковото пространство на иззетия компютър в папка с наименование и местонахождение ***. Тази папка съдържа три видео файла, представляващи порнографски материали, за чието създаване са използвани лица, изглеждащи като ненавършили 18 години. Видео клиповете изобразяват открито сексуално поведение, изразяващо се в похотливо показване на половите органи, мастурбация, фелацио и др. В плик съдържащ л. 26-31 са разпечатани видеофайл:***, с размер 5.27 МВ; видеофайл:*** размер 5.83 МВ; видеофайл: ***, с размер 23.63 МВ.
Приложение № 1.3 съдържа видеофайлове, аудиовизуални произведения, открити върху оптичен диск 4725, приложение към техническата експертиза, л.119 от досъдебното производство, записани в папка с № ***, с локация върху дисковото пространство на иззетия външен хард диск „*“, модел „***“ и сериен номер *** в папка с наименование и точно местонахождение „***“. В приложения плик л.33-40 са приложени видео файлове видеофайл: ***, с размер 5.27 МВ; видеофайл:*** с размер 2.15 МВ; видеофайл: ***, с размер 5.83 МВ; за създаването на които са използвани лица, изглеждащи като ненавършили 18 години.
При изследване на оптичен диск с надпис постановление 4499/л.126/ и с надпис постановление 3431 /л.132/ не са открити фото и видео файлове. Дисковете съдържат списъци с файлове, намиращи се върху информационните носители, изследвани при предходната техническа експертиза.
При тази фактическа обстановка и настоящият състав на въззивния съд приема, че не се установява обвиняемият Х. да е извършил от обективна и субективна страна състав на престъплението по чл.159, А. 6 НК, за което му е повдигнато обвинение. Обвиняемият категорично отрича още в досъдебното производство да е държал процесните файлове, като твърди,че не знае как са се озовали на неговия компютър и за първи път ги е видял на 25.02.2016г. при предявяване на обвинението.
Основното доказателствено средство, на което е основано обвинението, е протокол от 05.03.2013г. за извършеното претърсване и изземване. Иззети са били веществени доказателства, сред които - настолен компютър и външен хард диск, съдържащи според обвинението процесните файлове с „порнографско представление и съдържание“ по смисъла на т.28 и т.30 от чл.93 ДР на НК, с лица изглеждащи като ненавършили 18 години. Действително иззетия компютър е „компютърна система“ по смисъла на чл.93, т.21 от НК, като реда за изземането му е този по чл.163, А.6 от НПК, а не по реда на чл.163, А.7 и А.8 от НПК, който се отнася до изземане само на К. данни по смисъла на чл.93, т.22 от НК. По делото обаче липсват данни да е изпълнено предписаното в изречение второ на чл.163, А.6 от НПК, а именно - иззетата компютърна система да е била опакована и запечатана на мястото на изземането. Такова опаковане и запечатване е било необходимо в конкретния случай, за да може да се гарантира, че намерените впоследствие файлове, съдържащи порнографски материали, са се намирали на харддиска на компютъра и към момента на извършване на изземането. По този начин би се елиминирана възможността от някакво последващо манипулиране на компютърните данни, съдържащи се в иззетия компютър и харддискове. Още от момента на привличането му в качеството на обвиняем е направил възражение, че не знае как процесните файлове са се озовали на компютъра му. Освен това, както се установява от обясненията на обвиняемия, които не се опровергават от другите доказателства по делото, къщата, в която са намерени тези материали, е собственост на баща му и чичо му, които живеят със семействата си там и също са имали достъп и са ползвали компютъра, в харддиска на който са се намирали и файлове с порнографско съдържание. След като и други лица са имали достъп до този компютър не може да се изключи възможността някой друг да е записал тези файлове, което обстоятелство да не е било известно на обвиняемия. От субективна страна деянието по чл.159, А.6 НК може да бъде извършено само умишлено. От преценката на всички събрани по делото доказателства не може да се направи извода, че е установено по един безспорен и несъмнен начин, че обв. Х. е държал процесните файлове, с което да е извършил престъплението по чл.159 А.6 НПК. Недопустимо е съдът да постанови осъдителна присъда при недоказаност на обвинението по несъмнен начин/ чл.303 НПК/. Присъдата и мотивите не трябва да почиват на предположения за обективните и субективните признаци на престъплението и участието на обвиняемия в него. Само когато всички факти, относими към престъпното деяние и неговото авторство, бъдат установени по несъмнен начин с доказателства и доказателствени средства, събрани по реда на НПК, съдът може да постанови осъдителен съдебен акт.
Предвид гореизложеното не са налице основания за отмяна или изменение на обжалваното решение, с което обвиняемият Х. е оправдан по повдигнатото му обвинение, поради което същото ще следва да се потвърди, като обосновано и законосъобразно постановено.
Водим от горното и на основание чл.338 от НПК, С. окръжен съд

Р Е Ш И :

ПОТВЪРЖДАВА решение № 114/14.07.2016г. по АНД № 87/2016г. на Д. Р. съд.
Решението не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: