Производството пред въззивната инстанция е образувано по въззивната жалба на А. И. Г. в качеството му на процесуален представител на З. К.. Обжалва се решение № ***/20.11.2009г. постановено по гр.д. № ***/2009г. по описа на районен съд-С.. С обжалваното решение районния съд е отхвърлил предявеният от З. Р. К., ЕГН * иск по чл. 422 от ГПК, във вр. с чл. 79 и чл. 240 от ЗЗД срещу Й. В. С., ЕГН * за сумата от 6 335,46 лв., от която сума главница в размер на 5 350 лв. и лихва за периода от 20.02.2008г. до 11.05.2009г. в размер на 985,46 лв., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 11.05.2009г. до окончателното заплащане.
Недоволен от така постановеното решение жалбоподателят го обжалва с мотиви, че същото е незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди се във въззивната жалба, че записа на заповед е абстрактна сделка и съдът не следва да проучава правоотношенията предшестващи нейното издаване. В мотивите на обжалбаното решение се приемало, че представения документ представлява запис на заповед, но въпреки всичко изследва основанията за нейното подписване. Още с определението си от 10.08.2009г.съдът допуснал процесуално нарушение изисквайки от ищеца да посочи фактически отношения, които са основание за възникване задължението на С..Последиците от това обстоятелство се явили в проекто доклада по делото, където въпреки направеното възражение съдът отново изисква доказателства, свързани с основанието за подписване на записа на заповед. Развиват се доводи, че ответника признавал задължението и че е подписал документа установяващ задължението, но твърденията му, че то е погасено са голословни, тъй като не представя доказателства в тази насока.
С оглед изложеното моли съда да постатнови решение с което да уважи изцяло исковата претенция.
Отговор от въззиваемия не е постъпил.
Пред въззивната инстнанция не се иска събиране на нови доказателства.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от А. И. Г. по изложените в нея съображения и се оспорва от А.Матеев-процесуален представител на Й. С..
След преценка на събраните по делото доказателства, като прецени и доводите и възраженията на страните въззивния съд направи следните фактически и правни изводи:
Това производство се е развило пред първоинстанционния съд след подадено възражение В. № ****/13.03.2009г. от страна на Й. С.. След подаденото възражение районния съд с Разпореждане № ***/2009г. е указал на заявител К., че може да предяви иск относно вземането си в месечен срок от съобщаване на съдебния акт, като довнесе дължимата ДТ.
Възоснова на разпореждането и на правно основание чл. 422, ал.1 ГПК е подадена исковата молба. Важно е в случая да се отбележи, че по своя характер искът по чл. 422 е установителен.След като заявеното вземане е оспорено, ищецът следва да установи неговата действителност, като носи и доказателствената тежест за това.Постановяването на положително решение по предявения иск като последица довършва фактическия състав на производството по чл. 410 ГПК, стабилизира издадената заповед за изпълнение на парично задължение и същата влиза в законна сила. Видно от петитума на исковата молба ищецът е сезирал районния съд с искане да бъде осъден ответника да заплати сумата 6335,46 лв. ведно с дължимите лихви и разноски.
В случая е предявен иск който не е този по чл. 422, ал.1 ГПК. Независимо от това районния съд в определението си ат 10.08.2009г. е приел, че е предявен иск за установяване вземането по запис на заповед....". Този порок е пренесен и в решението на съда, където отново е прието, че предявения иск е с правно основание чл. 422 ГПК във вр. чл. 240 ЗЗД. По подобен начин е формулиран и диспозитива на решението, където отново се вижда колебание относно искът по който се произнася съдебната инстанция-осъдителен или установителен. Порокът в случая е съществен, тъй като няма доказателства съдът да е приел, че петитума е непрецизен и да е указал на ищцовата страна да извърши конкретизация. След като обаче е определил правната квалификация като такава по чл. 422 очевидно е, че с оглед заявения петитум съдът се е произнесъл по непредявен иск. Разликата е съществена, тъй като при осъдителното решение то се явява самостоятелен изпълнителен титул. При установителното решение правния ефект е различен- то се явява елемент от фактическия състав на заповедното производство и няма самостоятелно значение.Предвид нормата на чл. 214, ал.1, изр. посл.изменението на иска чрез преминаване от осъдителен към установителен е недопустимо да се извършва във въззивната инстанция, поради което този порок не може да се отстрани по този ред, а освен това решението на районния съд се явява недопустимо.
Следва същото да бъде обезсилено и да се върне делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд при произнасяне съобразно заявения петитум и затова и на основание чл. 270, ал.3, предл. последно ГПК Смолянски окръжен съд в настоящия си съдебен състав
Р Е Ш И :
ОБЕЗСИЛВА като процесуално недопустимо решение № ***/20.11.2009г. постановено по гр.д. № ***/2009г. по описа на районен съд-С..
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав.
Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: