и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.93, ал.2 ЗЗД във вр. с чл.86 ЗЗД и чл.55, ал.1, във вр. с чл.86 ЗЗД.
Образувано е по молба на Д. Д., от гр. Бургас, в която последният твърди, че на 27.09.07г., като купувач, сключил с ответника М. У., от гр. С., като продавач, предварителен договор за покупко- продажба на недвижим имот в с. С., Смолянска област, подробно описан в исковата молба по местонахождение, граници и площ, по кадастралната карта на населеното място. Твърди, че на 05.03.09г. страните по договора извършили нотариална заверка на подписите си по договора пред нотариус А. Ш., нотариус №613, с район на действие районен съд- С.. Поддържа, че при подписване на договора платил на ответника задатък / предплата, капаро/ от 26 229 евро, като по силата на чл.6, ал.2 от договора страните придали на същия силата на разписка за получената сума. С чл.3, ал.1 от договора ответникът- продавач се задължил да прехвърли собствеността върху имота на купувача при липса на съдебни спорове и реституционни претенции на трети лица спрямо имота.
Твърди, че през месец октомври 2008г. страните насрочили дата за сключване на окончателен договор пред нотариус К., но последната ги уведомила, че пред нея постъпила моллба от трето лице вх.№17/24.09.08г. да не се изповядват сделки с имота, тъй като бил налице висящ спор за материално право пред районен съд- С.. По тази причина страните отложили изпълнението на предварителния договор, респ. сключването на окончателен договор. С нотариална покана от 12.02.09г. ответникът- продавач М. У. поканил ищеца - купувач Д. Д., в 14-дневен срок да заяви дали желае да закупи имота, и при положителен отговор да посочи ден и час за изповядване на сделката. Тъй като ищецът имал желание да сключи сделката, с нотариална покана до ответника посочил ден и час за сключване на окончателен договор, а именно 05.03.09г., като изискал представяне на удостоверение за тежести за срок от 10 години, както и представяне на оригиналите на всички необходими за сключване на сделката документи.
Твърди, че на 05.03.09г. страните по предварителния договор се явили пред нотариус Ш.. С констативен протокл от същата дата нотариусът установил явяването на страните, както и обстоятелството, че по отношение на имота, предмет на предварителния договор имало вписана искова молба вх.рег.№1571/09.05.07г. Това обстоятелство било пречка за сключване на окончателния договор, затова ищецът направил изявление, вписано в констативния протокол, че се отказва от предварителния договор, поради неизпълнение на продавача, отказва да заплати остатъка от продажната цена и претендира връщането на даденото капаро в двоен размер или 52 458 евро. На същата дата, 05.03.09г., купувачът-ищец Д. отправил до ответника- продавач У. и нотариална покана за разваляне на предвалителния договор, поради невъзможност имотът да бъде прехвърлен без тежести и претенции на трети лица, както и поради това, че не била извършена промяна на предназначението на имота. Ищецът поканил ответника в 7-дневен срок от поканата да възстанови даденото капаро в двоен размер или 52 458 евро, ведно с 15 процента от платената продажна цена, както и законната лихва върху тези суми. Ответникът изпратил обратно нотариална покана, с която заявявал отказ да заплати претендираните от ищеца суми, заявявал разваляне на предварителния договор, както и правел изявление, че задържа платеното капаро.
С влязло в сила решение по в.гр.дело №319/09г. на ОС- С. бил уважен искът на третите лица, вписан на 09.05.07г. в имотния регистър. Затова ответникът- продавач бил неизправна страна по предварителния договор за покупко- продажба. Той не изпълнил поетите задължения да продаде чист от тежести и с променено предназначение недвижим имот. По такъв начин, на основание чл.93, ал.2 ЗЗД и чл.5, ал.3 от договора, ищецът имал право на двойния размер на даденото капаро от 52 485 евро, както и лихва за забава върху тази сума от 05.03.11г. до 12.02.14г. в размер на 15 866.64евро. Моли съда да осъди ответната страна да му заплати 52 485 евро, представляваща двойния размер на дадения по предварителния договор задатък, 15 866.64 евро, обезщетение за забава върху тази сума от 05.03.11г. до 12.02.14г., законната лихва върху главницата от 52 485 евро от предяваване на иска до окончателното им плащане, както и направените по делото разноски. Евентуално, при отхвърляне на главния иск поддържа, че на основание чл.55, ал.1 ЗЗД ответникът следвало да върне дадената предплата от 26 229 евро, 15 процента от продажната цена от 11 241 евро, или общо 37 470 евро, като получени на отпаднало основание поради разваляне на предварителния договор, както и обезщетение за забава върху сумата от 37 470 евро за периода от 05.03.11г. до 12.02.14г. в размер на 11 333евро. Предварителният договор бил развален с отправената до ответника У. нотариална покана от 05.03.09г. Предвид на евентуалността на иска, моли исковата молба да се приеме за изявление за разваляне на договора по чл.87, ал.2 ЗЗД. Към предявяване на иска било налице влязло в сила съдебно решение, с което били уважени претенциите на третите лица по чл.14, ал.4 ЗСПЗЗ по отношение на имота, предмет на предварителния договор. Освен това, към 06.03.12г. в имотния регистър било вписано съдебно решение по уважен иск за собственост по чл.124, ал.1 ГПК, с който А. Т. бил признат за собственик на имота по отношение на ответника М. У., и били отменени нотариалните актове, с които ответникът се легитимирал като собственик пред ищеца. Затова моли съда при отхвъляне на главния иск да осъди ответника М. У. да му заплати сумата от 37 470 евро, представляваща цена, платена на отпаднало основание по предварителния договор, 11 333евро, обезщетение за забава върху тази сума от 05.03.11г. до 12.02.14г., законната лихва върху 26 229 евро от предявяване на иска до окончателното им плащане, както и направените по делото разноски. В. с.з. чрез А. Ш. поддържа съединените искове.
В срока за отговор ответникът, чрез А. М., е подал такъв. В отговора ответникът възразява на първо място, че искът бил погасен по давност. Договорът бил сключен на 27.09.07г. и общата давност била изтекла на 27.09.12г. На следващо място, предварителният договор бил нищожен на основание чл.26, ал.2 ЗЗД, като привиден, тъй като изразената в него воля на страните не отговаряла на действителната им воля. Ответникът М. У. не бил получил каквато и да било сума по повод договора, затова не дължал връщането й. Записаното в чл.6, ал.2 от предварителния договор отразявало привидното съглашение между страните, че сумата била платена на ответника като продавач на имота. Всъщност и двете страни знаели, че сумата била платена на М. К. и М. И., двама от общо тримата действителни продавачи на имота. Ответинкът У. подписал предварителния договор като продавач по привидната сделка, за да бъдат скрити действителните продавачи /икономически заинтересованите лица/, а именно М. В. К., М. В. И. и С. М. К., които получили чрез първите двама предплата от 26 229евро от ищеца Д.. Това обстоятелство било признато от ищеца в жалба до районен прокурор С., по която била образувана преписка вх.№384/12г. на районна прокуратура С..
Получаването на сумата било потвърдено от М.К. преди ответникът У. да подпише предварителния договор. В привидната сделка, пердварителне договор от 27.09.07г. ответникът У. изпълнявал ролята на подставено лице на действителните продавачи, посочени по-горе, без нито той, нито купувачът да са желаели У. да бъде обвързан от последиците на договора. Реалните правни последици на предварителния договор били предназначени по волята на подписалите го, както и по волята на действителните продавачи, скрити зад поставеното лице, да обвържат М. К., М. И. и С. К., които получили предплатата. Според скритото съглашение, по-нататък, между купувача Д. и посочените истински собственици, представлявани от М. К. и М. И., всички останали действия след подписване на предварителния договор до предхвърляне на имота по нотариален ред, следвало да се извършват външно, формално от подставеното лице У., но те били задължение на действителните собственици. Те се задължили да подготвят всички необходими документи, да заплащат всички такси и разноски, които били задължение на продавача по предварителния договор. Те следвало да получат и останалат сума от продажната цена. Ответникът У. приел и се съгласил с условията на скритото съглашение. По този начин със сключването на предварителния договор от 27.09.07г. между Д. и У. се осъществявали две сделки, една привидна сделка по предварителния договор и една прикрита между купувача Д. и действителните собственици, които действали чрез подставеното лице У.. Налице била персонална /относителна/ симулация по отношение на посочения като продавач в предварителния договор. Тази симулация, като порок на привидната сделка, била основание да се констатира нищожността й, на основание чл.26, ал.2 ЗЗД, и да се елиминира обвързващия й характер по отношение на ответника. Затова задължението за връщане на полученото капаро не било за ответника, а за получилите го М. К. и М. И..
Възраженията на ответника за нищожност на предварителния договор поради симулативност, се подкрепяли от следните обстоятелства. Преговорите за сключване на договора за продажба на имота се водели от М.К. и М.И., двамата за себе си и като пълномощници на С. К., и купувача Д.. М.И. представила на ответника У. предварително подписания от Д. предварителен договор, като го уверила,че капарото било п.иряков би обяснил на У. преди послединят да подпише предварителен договор, че капарото му било платено лично от купувача Д., а от него се искало да подпише предварителния договор, след като му бъдел донесен подписан от купувача. Ответникът У. познавал М. К. отпреди, тъй като били бизнес- партньори и му имал доверие. Последният помолил У. да му направи услуга, като фиктивно придобие имота от друго лице, което щяло да му бъде посочено. Такова фиктивно прехвърляне щяло да се извърши на няколко пъти с няколко сделки, а У. щял да бъде втори или трети по веригата купувач. Това било необходимо, за да можел Киряков и останалите собственици да решат проблем с възникнал спор с други лица, които предявявали претенции към имота. Като лице по веригата от фиктивни сделки се явил Х. Х., на когото собствениците на имота го продали също с привидна сделка. В услугата, която К. поискал от ответника У., се включвало първоначално след като отминели съдебните дела на К. и останалите собственици с третите лица, У. да им прехвърли обратно собствеността по нотариален ред. По-късно К. казал на У., че между временно намерил купувач, като бил уговорил с него всички условия, получил бил капаро и трябвало да подпише предвалителен договор за получаното капаро и за сигурност на купувача.
Подписите на страните под предварителния договор били потвърдени и заверени на 05.03.09г. пред нотариус Ш., в присъствие на двама от тримата действителни продавачи, М. И. и М.К.. По тяхно настояване ръкописно била добавена подписана от тях клауза в договора, чл.5, ал.5, според която при неизпълнение на задължението на продавача за промяна на предназначението на имота, връщането на капарото ставало без лихви и разноски. Според ответника, този факт показвал кой в действителност били получил даденото капаро.
Самият ответник М. У. не бил станал собственик на имота, предмет на предварителния договор, тъй като го придобил в резултат на две последователни нищожни сделки. Най-напред нищожна била продажбата по нот. акт №***, том **,рег.№****, нот.дело №****/07г., с която М. К., М. И. и С. К., продали имота на Х. Х., праводател на ответника. Тази сделка била нищожна, привидна поради абсолютна симулация, тъй като волята на страните не била да се прехвърли собственост от продавачите на купувача, а да се създаде привидност по отношение на третите лица относно действителния собственик на имота. На същото основание нищожни били и сделките по нотариални актове №****, том **, рег.№***, дело №***/07г. и нот. акт №*** том ***, рег. №*****, нот.дело №****/07г. на 166-ти нотариус с район на действие районен съд С., с които Хр. Х. прехвърлил на ответника У. процесния имот.
Или в обобщение, защитата на ответника срещу иска е в няколко насоки : претендираното капаро от 26 229 евро не било получено от ответника, затова не подлежало на връщане в двоен размер; ответникът не бил получил никакви други суми по предварителния договор, които да подлежат на връщане; предварителният договр бил нищожен, като привиден по чл.26, ал.2 ЗЗД, нищожни на това основание били и договорите, с които ответникът се легитимирал като собственик на процесния имот; искът бил погасен по давност.
ФАКТИ ПО ДЕЛОТО :
Със заявление вх.№249/26.02.92г. на поземлена комисия С., М.К., от името на наследниците на М.К., бивш жител на с. С., Смолянска област, заявил за възстановяване нива в местността Е. от 1.249дка. Заявителят се е позовал на документ за собственост на наследодателя си, представляващ извлечение от декларация за притежаваните непокрити недвижими имоти по партида №266 по емлячния регистър на с. С. от 1945г. С решение №****/12.12.06г. на ОСЗГ-С. в полза на наследниците на С.Д. и И. К., бивши жители на с. С., била възстановена собствеността върху имот в местността Голямата нива или Еркюприя с площ 1.613дка, с кадастрален номер №**** по кадастралния план на същото село. С решение №06211/12.03.07г. на ОСЗГ- С., в полза на наследниците на М. С. К. била възстановена собствеността в стари реални граници върху нива от 1.249дка, в местността Е., с кадастрален номер 11.138, кв.66.
Въз основа на решението, на 26.04.07г. наследниците на М.К.- С. К., Манол К. и М. И., се снабдили с констативен нотариален акт №.**, том ***, рег.№****, дело №****/07г. на 122-ри нотариус, с район на действие районен съд- С.. По такъв начин между наследниците на М.К. и наследниците на И.К. и С. Д., възникнал спор за материално право по чл.14, ал.4 ЗСПЗЗ, относно възстановения и на двете групи наследници имот.
На 04.05.07г. по искова молба вх.№3049/04.05.07г. на РС-С., подадена от Р. Т., вписана на 09.05.07г., било образувано гр.дело №457/07г. на РС-С.. С исковота молба ищецът като наследник на С.Д. и И.К. претендира да се признае за установено по отношение на наследниците на М.К., че към момента на образуване на ТКЗС в с. С., първите са били собственици на имот сегашен кадстрален номер *******с площ от 1.613дка, и на тях принадлежало правото на възстановяване на собствеността върху този имот. На същия ден, 04.05.07г., с нотариален акт №***, том **, рег.№*****, дело №***г. на 166-ти нотариус, с район на действие РС-С., наследниците на М. К., М.К., С.К. и М. И., продали на Х. Х. възстановения им недвижим имот идентификатор ***** за сумата от 2000лв. С последващи две сделки от 01.06.07г. и 08.06.07г., съответно за дарение и покупко- продажба, нот. акт №****, том **, рег.№****, нот.дело №****г. и нот. акт №***, том ****, рег.№****, нот.дело №****г., двата на 166-ти нотариус, с район на действие РС-С., Х. Х. прехвърлил собствеността върху същия имот на ответника М. У..
На 27.09.07г. последният сключил с ищеца процесния предварителен договор, с който като подавач се задължил да продаде на ищеца Д.Д. същия имот за сумата от 74 940 евро. Според чл.2, ал.1 от договора, предплатата /капаро/, била платима в деня на подписване на договора, а според чл.6, ал.2 двустранно подписаният договор служел като разписка за получения задатък. В договора няма срок за сключване на окончателен договор. Ответникът оспорва това съгласие като фингирано, симулирано и различно от действителната обща воля на страните, както и оспорва доказателствената сила на документа.
Няма спор между страните, че в договора бил добавен ръкописен текст на чл.5, ал.5, според който при невъзможност за промяна на предназначението на земята от озеленяване в статут за строителство, капарото се възстановявало на купувача му без лихви и неустойки. Под клаузата стоят подписите на две лица, различни от купувача и продавача, като страните не спорят, че подписите били на М. К. и М. И..
Няма спор, по-нататък, че на 24.09.07г. пред 122-ри нотариус с район на действие районен съд- С., била входирана молба от А. Т. да не се изповядват сделки с имота, поради висящо гр.дело №457/07г. на РС-С. по чл.14, ал.4 ЗСПЗЗ.
С нотариална покана рег №145/12.02.09г. на 613-ти нотариус, с район на действие районен съд -С. ответникът У. поканил ищеца Д. в 14-дневен срок от получаване на поканата да заяви дали желае да закупи имота, и да определи ден и час за сключване на окончателен договор, като в противен случай, на основание чл.5, ал.4 от предварителния договор щял да задържи даденото капаро. Ищецът Д. отговорил с нотариална покана рег.№208/19.02.09г. на същия нотариус, връчена на 24.02.09г., с която заявил готовност да плати остатъка от цената, като давал срок на ответника до 24.02.09г. да представи всички необходими за сключване на окончателен договор документи в оригинал, включително удостоверение за тежести за срок от 10 години. Посочил датата 05.03.09г. за сключване на окончателен договор.
На 05.03.09г., при явяването пред нотариуса, страните извършили следните действия : удостоверили подписите си върху предварителния договор със заверка рег. №358/05.03.09г.; подписали констативен протокол рег.№358/05.03.09г., според който поради констатирани вписани вещни тежести върху имота и удостоверения №№118-121/05.03.09г. купувачът Д. се отказвал от договора, като давал 7-дневен срок от 05.03.09г. на продавача да възстанови даденото капаро в двоен размер от 52 458 евро, а също и сумата представляваща 15 процента от цената, дадена по чл.2 , ал.2 от договора, както и сумата, платена за промяна на предназначението на договора. На същия ден била съставена и връчена нотариална покана рег.№359/05.03.09г. със същото съдържание като посочения констативен протокол, с допълнението, че ищецът Д. развалял договора на основание чл.87, ал.2 ЗЗД, считано от връчване на поканата.
На неустановена дата през месец март 2009г. ответникът У. изпратил по факс отговор на нотариалната покана на ищеца Д. от 05.0309г., с който заявявал, че разваля предварителния договор поради неизпълнение на задълженията на купувача, като задържал внесения задатък, на основание чл.93, ал.2 ЗЗД.
С решение №138/17.06.09г. по гр.д.№457/07г. на РС-С. бил отхвърлен искът на Р. Т. с правоприемници по чл.120 ГПК /отм./ А.Т., Д.Т. и Н.Т.. по чл.14, ал.4 ЗСПЗЗ по отношеие на имота по предварителния договор спряво наследниците на М.К.- М. В. К., С. К. и М. И.. Това решение било отменено с решение №289/28.12.09г. по в.гр.дело №319/09г. на ОС- С., с което съдът признал по отношение на наследниците на М.К. правото на наследниците на Р.Т. и С.К. да им се възстанови собствеността върху имота №**** по кадастралния план на с. С., като отменил констативния нот. акт №30/07г. По отношение на същото рещение не било допуснато касационно обжалване с определение №942/11.10.10г. по гр.д.№430/10г. на ВКС. Отделно от това, с решение №390/11.01.12г. по гр.дело №1082/11г. на РС-С., в сила от 28.01.12г, било признато за установено по отношение на ответника М. У. по иск на А.Тенев, че първият не бил собственик на имот с идентификатор ***** и били отменени нотариални актове №****г. и №****г.
С жалба вх.№384/28.03.12г. на районна прокуратура С., ищецът Д., чрез пълномощник, А. Ш., е изнесъл твърдения, че бил измамен от лицата М. И. и М. К. В жалбата подробно се повтарят фактите, цитирани по-горе, като текстът на жалбата за действителните отношения между ищеца Д. и ответника У., както и между тях и третите лица М. К. и М. И. е, както следва :
"На 27.09.07г. доверителят ми е сключил с М. У. предвалителен договор за покупко- продажба на недвижим имот, съгласно който последният е следвало да прехвърли на Д. правото на собственост варху поземлен имот с идентификатор ****** в м."Е." по кадастралната карта на с. С., общ. С..
Всъщност преговорите по сключването на договора са се провели изцяло с лицата М. В. И. и М. В. К., които са се представили за действителни собственици на имота. При подписване на договора на 27.09.07г. Д. е заплатил предплата /капаро/ в размер на 26 229 евро, с оглед на обстоятелството, че в чл.3, ал.1 от договора е декларирано, че записания като продавач е единствен и пълноправен собственик на имота, по отношение на имота няма неприключени съдебни спорове и няма реституционни претенции.
Сумата е платена и предварителния договор е подписан от М. У., но реално цялата сума е получена от М. В. И. и М. В. К., като същите са уверявали доверителят ми, че няма проблеми с прехвърлянето на имота.
Всъщност ръкописно дописаният текст на лист 3 от договора в ал.5 на чл.5 е дописан лично от М. В. И., която е положила подписа си непосредствено под текста.
Във връзка с горния договор и промяната на предназначението по него, на лицето М. И. на 30.06.08г. е изпратена по банков път сумата от 2500лв. от името на В. А., а в бой на 07.01.08г. са й заплатени 11 999.50лв. по молба на Д.. Лично Д. на 16.01.08г. й е заплатил и сумата от 5000лв.
Всички суми са изплащани с оглед на обстоятелството, че М. И. и М. К. се представяха и демонстрираха действителна собственост върху имота, а М. У. бе тяхно подставено лице.
...Въпреки горното и до настоящия момент от страна на М. И. и М. К. не са предприети действия за връщане на неправомерно получените от тях суми."
Спорно е между страните по делото дали тази жалба е начало на писмено доказателство, по смисъла на чл.165, ал.2 ГПК.
По делото са разпитани свидетелите К., Ш., Х. и М. И.. Преценени в съвкупност, показанията съвпадат както помежду си, така и с установените с горните писмени доказателства факти, а именно, че лицата М. К., С.К., М. И. са били икономически заинтересованите от предварителния договор лица, че поредицата от сделки след възстановяването на имота са били предназначени да ограничат действието на силата на пресъдено нещо на решение по чл.14, ал.4 ЗСПЗЗ относно имота, неблагоприятно за наследниците на М. К., че М. У. действал от името на икономически заинтересованите от сделката лица в предварителния договор, както и че последният не бил получил плащане по договора. Тези свидетелски показания обаче не са достатъчни да установят съдържанието на прикритото съглашение, според твърденията на ответника в отговора, а именно, че след приключване на делата ответникът следвало да прехвърли обратно на К. собствеността на имота по нотариален ред.
ПРАВНИ ИЗВОДИ :
Относно иска по чл.93, ал.2 във вр. с чл.86 ЗЗД.
При определяне на началния момент, от който започва да тече погасителната давност за вземането за задатъка, трябва да се съобрази следното. В чл.5, ал.1 от договора страните не са определили срок за сключване на окончателния договор. При определен такъв срок в договора и изтичането му /а такъв не е бил първоначално определен/, би влязла в сила възможността възможността за промяна на срока по писмено споразумение на страните по чл.5, ал.1, изр.2 от договора, каквато възможност не е налице. Страните са договорили в чл.5, ал.2, изр.3, при обективна невъзможност за сключване на договора, която не зависела от тях, а от невъзможност за набавяне на необходимите документи, предизвикана от държавни или общински органи или институции, срокът за сключване на окончателен договор да се продължава автоматично до набавяне на документите. По този начин срокът за сключване на окончателния договор следва да се преценя като абсолютно неопределен.
В този смисъл, не може да се приеме, че правото да се получи, респ. да се задържи задатъкът, като уговорено без срок се дължи веднага или след покана, по аргумент от чл.69, ал.1 ЗЗД. То е специално вземане, което е свързано с осъществяване на фактически състав, който включва неизпълнение на задължения от едната страна и отказ от него на изправната страна. В този случай изправният купувач може да иска двойния размер на задатъка, а изправният продавач може да го задържи, според чл.5, ал.3 от договора и чл.93, ал.2 ЗЗД. Затова изискуемостта на задатъка е след отказа от договора на ищеца от 05.03.09г. и изтичане на дадения от него 7-дневен срок за връщане на двойния му размер, т.е. на 12.03.09г. Затова възраженията относно изтичане на погасителната давност, свързани с пропускане на срока за предявяване на иск, по аргумент от чл.114, ал.1 ЗЗД, са неоснователни.
Възражението за давност ответникът свързва обаче и с твърдението, че предварителният договор от 27.09.07г. бил нищожен, като симулативен, привиден и сключен чрез подставено лице / ответникът У./. Затова преюдициален на въпроса за давността, е въпросът за действителността на предварителния договор. Безспорно се установи по делото от показанията на свиделите Х. и И. и всички изброени писмени доказателства, че страните по предварителния договор са постигнали съгласие М.У. да прехвърли на Д.Д. собствеността върху имота, тъй като формално се легитимирал като собственик, а икономическите последици от продажбата, плащането на цената, да настъпят за трети на договора лица- наследниците на Манол Киряков, а именно М.К., С. К. и М. И., които манифестирали и демонстрирали, че са действителните собственици. В такъв смисъл отразеното в договора съгласие било различно от действителната обща воля на страните по договора, или е налице относителна симулация по предварителния договор. Тя е основание договорът да се признае за изцяло нищожен, на основание чл.26, ал.2 ЗЗД.
В този смисъл и за такъв извод, решение №206/17.07.12г. по гр.дело №824/2011г. на ІVг.о. на ВКС по чл.290 ГПК, решение №80/05.04.11г. по гр.дело №1262/09г. на ІVг.о. на ВКС по чл.290 ГПК.
Съдът намира, че са налице условията на чл.165, ал.2 ГПК за разкриване на симулацията да се използуват свидетелски показания. Затова и са допуснати такива на свидетелите Ш., К., И. и Х.. Това е така, защото е налице начало на писмено доказателство, жалбата с вх.№584/29.03.12г. на районна прокуратура С., която удостоверила писмено изявление на ищеца пред държавен орган относно действителните отношения между страните по предвалителния договор, така и между тях и М. И. и М. К., от друга страна. Възражението, че изявлението в жалбата не било направено лично от Д., а от негов пълномощник, А. Ш., която нямала изрично пълномощно за това, затова не покривало изискванията на чл.165, ал.2 ГПК, е неоснователно. Най-напред, А. Ш. не е действала без представителна власт. При подаване на жалбата същата е имала подписано от ищеца общо пълномощно за извършване на всички действия във връзка със защита на правата му по подписания предварителен договор /л.73 гръб и 74/. Ясно е, че при наличие на данни за измама на упълномощителя й, и след като е била упълномощена да води дела, с тълкуване на всички клаузи на пълномощното в нейна полза, в изпълнение на добросъвестността при упражняването на адвокатската професия, чл.24, т.2 и чл.25 от Закона за адвокатурата, А. Ш. надлежно е подала въпросната жалба от името на Д. Д., в защита на правата и интересите на клиента си. По тази причина и за това изявление на ищеца, направено чрез пълномощник, не следва да се изисква изрично пълномощно, то произтича от доверителността на отношенията адвокат- клиент и добросъвестността при упражняването на адвокатската професия. Това означава, че пред държавния орган, както и за третите лица, изявленията в жалбата до прокурора следва да се приемат за изявления на ищеца Д.Д..
Всичко изложено по-горе дава възможност да се приеме, че е налице относителна симулация на волята на страните по предварителния договор, което има за последица нищожността му по чл.26, ал.2 ЗЗД.
Този решаващ извод на практика намалява значението на доводите за наличие на персонална симулация по отношение на страните, с участие на подставено лице на страната на продавача. Основателно е възражението на ищеца, че фигурата на подставеното лице не може да се използува за отчуждаване на имоти, тя се използува за придобиване на такива. Така изрично К.Цончев в "Симулацията в гражданското право", С.2001г.,"Софи-Р",ІІ.52,стр.192-193 : " Трябва да се отбележи, че както скритото пълномощие, така и подставеното лице се използуват за придобиване на права, а не за отчуждаване. За отчуждаване може да се действа само чрез обикновено пълномощие или чрез предварително симулативно, сиреч фидуциарно прехвърляне на имота, който по-късно трябва да бъде отчужден".
Точно такъв е конкретният случай, в тази насока са и твърденията на ответника в отговора за симулативния характер на предходните сделки, с които ответникът М. У. е придобил имота. Ясно е, че стремежът на наследниците на М.Киряков е бил да избегнат ефекта на силата на пресъдено нещо на решението по чл.14, ал.4 ЗСПЗЗ, съответно евикцията по отношение на имота по предварителния договор, като се разпоредят с него в полза на добросъвестно трето лице, и същевременно получат икономическата облага от цената му. Този ефект не е настъпил поради чл.298, ал.2 ГПК, както и поради обстоятелството, че ответникът М. У. не е бил добросъвестен.
Или резултатът от нищожността на предварителния договор е в това, че давността за претендиране на даденото по него започва да тече от реализирането на престацията, от даването, респ. получаването на задатъка в случая. В този смисъл уместно ответникът се позовава на т.7, изр.1 от ППВС№1/28.05.79г. на Върховния съд, цитирано по определение №1421/11.11.11г. по гр.дело №366/11г. на ІVг.отд. на ВКС, в смисъл, че тъй като нищожността на договора е абсолютна, то даденото по договора е при начална липса на основание по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД, поради което давностния срок започвал да тече от получаването на престацията. Тъй като се претендира, че според чл.2, ал.1 от договора плащането на задатъка било извършено при подписване на договора, 27.09.07г., давността за претендирането му е изтекла на 27.09.12г. Зтова е основателно възражението на ответника, че искът е погасен по давност.
Без значение е нотариалната заверка на подписите на страните на 05.03.09г. Най-напред, с оглед на чл.181, ал.1 ГПК частният документ има достоверна дата за третите лица от момента на заверката, а за участващите в съставянето му лица достоверна е датата, посочена в документа. На следващо място, нотариалната заверка на подписите не прекъсва давността, защото не представлява признание на вземането, по смисъла на чл.116,б."а" ЗЗД. Така и цитираното от ответника решение №104/08.05.06г. по гр.д. №1196/05г. на ІІг.отд. на ВКС. Най-сетне, установи се по делото, че отразеното в чл.6, ал.2 от договора съгласие, че договорът, подписан между страните, служи като разписка за получения от продавача задатък, е симулативна, или доказано е възражението, че ответникът не е получил задатък от 26 229евро, затова и той не подлежи на връщане от него в двоен размер. Няма основание и за присъждане на обезщетение за забава върху тази претенция, нито от 05.03.11 до 12.02.14г. от 15 866.64 евро, нито след предявяване на иска до окончателното им плащане, на основание чл.86 ЗЗД.
Относно иска по чл.55, ал.1 във вр. с чл.86 ЗЗД.
Изложените по-горе изводи напълно обосновават и отхвърлянето на евентуално съединените искове. Макар предварителният договор да е бил нищожен, ответникът не е получил по него нещо при начална липса на основание, което да подлежи на връщане- нито задатък, нито част от цената от 37 470 евро. Затова са неоснователни и претенциите за обезщетение за забава върху тази сума от 11 333 евро, от 05.03.11г. до 12.02.14г., както и законна лихва върху 26 229евро, от предявяване на иска до окончателното им плащане.
Ищецът следва да заплати на ответника и направените по делото разноски от 3600лв., адвокатски хонорар.
Предвид на изложеното, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ на основание чл.93, ал.2 във вр. с чл.86 ЗЗД иска на Д. Т. Д., ЕГН *, съдебен адрес гр. П., ул. "С.К.."№**, А. М. Ш., да се осъди М. Х. У., ЕГН *, от гр. С., ул. „.№**, да му заплати сумата от 52 485 евро, представляваща двоен размер на задатък, даден по предварителен договор от 27.09.07г., нотариално заверен с рег.№****г. на 613-ти нотариус с район на действие районен съд-С., обезщетение за забава върху тази сума от 15 866.64 евро от 05.03.11г. до 12.02.14г., както и законната лихва върху сумата от 52 485 евро, от 17.02.14г. до окончателното им плащане, като неоснователни и недоказани.
ОТХВЪРЛЯ на основание чл.55, ал.1 във вр. с чл.86 ЗЗД иска на Д. Т. Д. да се осъди М. Х. У. да му заплати 37 470 евро, представляващи платена на отпаднало основание цена по горния предварителен договор, 11 333 евро обезщетение за забава върху тази сума от 05.03.11г. до 12.02.14г., обезщетение за забава в размер на законната лихва върху 26 229 евро от 17.02.14г. до окончателното им плащане, като неоснователни и недоказани.
ОСЪЖДА Д. Т. Д. да заплати на М. Х. У. разноски по делото от 3600евро.
Решението подлежи на обжалване в двуседмичен срок от съобщението на страните пред Апелативен съд-П..

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ :