и за да се произнесе, взе предвид:
Производството е след обезсилване и отмяна от въззивния съд на постановените до тук решения и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав.
Делото е образувано по исковата молба на „.- С. Е., ЕИК 120609052, със седалище и адрес на управление в Г., представлявано от управителя В.К., насочена първоначално само срещу „. А. Б. , със седалище и адрес на управление в Г., а впоследствие като ответник /втори ответник/ е конституиран и ”Г. П. със седалище и адрес на управление в Г. - с разпореждане № 778/04.10.12г. /л.75/. В нея се твърди, че с нотариален акт № 130, том V, рег. № 11686, дело № 868 от 2008г. на нотариус Анастасия Славкова с рег. № 366, ищецът е закупил от "Г. П. недвижим имот, представляващ обособена част от сграда – жилище-апартамент № 7 с идентификатор 67653.918.104.1.10, състоящ се от една спалня, дневна с кухненски бокс, баня с тоалетна, антре и тераса, със застроена площ 70.37кв.м., разположен на III ниво, на II жилищен етаж, при съседни самостоятелни обекти, описани подробно в ИМ - съгласно схема № 6381/17.10.2008г. на Службата по ГКК Г., заедно с изба № 4 с площ 4.38 кв.м., при граници на избата, подробно посочени в ИМ, заедно с 1.79 % ид.ч. от общите части на сградата, съответстващи на 12.69 кв.м. РЗП, която сграда представлява Жилищна кооперация "КЦ-55 Блок А с идентификатор **, изградена въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено строително разрешение №233/19.09.2006г. на Гл. архитект на Община С.. Жилищната кооперация "КЦ-55" Блок А се състои от десет нива и заема североизточната част на УПИ, заедно с 1.79 % ид.ч.,съответстващи на 26.30 кв.м. от правото на собственост върху земята, върху която е изградена жилищната кооперация: УПИ №*** в кв. 16 с площ по ПУП на Г., одобрен и изменян с посочени в молбата заповеди, с идентификатор 67653.918.104, с посочени в молбата граници по кадастралната карта на града, съгласно скица № 7396/31.10.2008г. на Службата по ГКК Г..
Твърди се и че върху така посочения имот е учредена договорна ипотека в полза на „. А. Б. , Г., с нот. акт № 20/22.01.2007г., том І, рег.№ 617, дело № 20 по описа за 2007г. на нотариус с рег.№ 366 с район на действие района на Районен съд – С. / в ИМ са посочени данните му по регистрацията в службата по вписвания - № 116 от 22.01.2007г., акт № 15, том I, дело № 82 /. По този договор за ипотека банката е действала в качеството на кредитор, а длъжник е Г. И. П., с постоянен адрес Г., ул. „. В. №4 - в качеството му на собственик и представител на "Г. П. и че ипотеката е за обезпечаване вземане на банката по предоставен на едноличния търговец Г. П. банков кредит в размер на 1 250 000 евро по договор № 571/22.01.2007г.. Излага се, че по договора ипотеката е учредена върху собствени на предприятието на едноличния търговец недвижими имоти и вещни права, намиращи се в Г. С. и отново са посочени подробни данни за имота УПИ №**, в кв.16 по ПУП на Г., както и че е учредена "заедно с правото на строеж, включващо правото да се построи и придобие в собственост ЖИЛИЩНА КООПЕРАЦИЯ - "КЦ 55" Блок "А" и Блок "Б", която ще бъде изградена в гореописания УПИ въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено строително разрешение №233/19.09.2006г. на гл. архитект на Община С., от които Блок "А" заема североизточната част на УПИ, с обща разгъната застроена площ 3242.20 кв.м., състояща се от десет нива, включващи 33 броя апартаменти, 1 бр. магазин, 2 бр. офиси и 6 броя гаражи, с принадлежащи избени помещения и съответни общи части за всеки апартамент, и Блок "Б", заемащ югозападната част на УПИ, с обща разгъната застроена площ 1502.33 кв.м., състояща се от десет нива, включващи 18 бр. апартаменти и З бр. офиси, с принадлежащи избени помещения и съответни общи части за всеки апартамент.
В ИМ са въведени и твърдения за ненадлежно упълномощаване на директора на клона на банката в Г. - К. В.К., за сключване на договора - пълномощното не е изрично относно сключването на договор за ипотека за имота по него, а че му е дадено общо пълномощие да сключва договори за ипотеки.В тази връзка е направен довод за недействителност на действията на пълномощника, които според ищеца не са довели до валидно сключен договор за ипотека.
Ищецът твърди, че учредената в случая ипотека е недействителна поради липса на тъждество на имота, който се ипотекира - в договора е "налице неизвестност на тъждеството" на ипотекирания имот; в него се сочи броя на апартаментите, но че конкретният апартамент не може да се индивидуализира; индивидуализиране не може да стане и на база цитираните в договора архитектурен проект и строително разрешение, тъй като към момента на учредяването на ипотеката те са на идейна фаза и в самия проект не са посочени конкретните жилища. Позовал се е на разпоредбата на чл.170 ЗЗД, съгласно която учредяването на ипотека е недействително, ако в ипотечния договор съществува неизвестност за тъждеството на имота. Ищецът счита и сочи още, че действителна ипотека може да се учреди само върху конкретно определени недвижими имоти, които са индивидуализирани и че това изискване важи с особена сила в случаите, когато се ипотекира бъдещ недвижим имот - ипотеката на бъдеща вещ произвежда своето вещноправно действие едва след възникването на индивидуализирания в нея недвижим имот.
Изложени са и доводи, че за да е действителен, договорът за ипотека трябва да отговаря на изискването за "специалност", т.е. ипотеката може да бъде учредена само върху конкретно определени недвижими имоти, които са индивидуализирани. Позовал се е на разпоредбата на чл. 166 ал. 2 ЗЗД, според която ипотека „може да се учреди само върху единично определени имоти и....". Излага, че ипотекираният имот трябва да бъде „точно индивидуализиран в нотариалния акт", тъй като предназначението на изискването за специалност на ипотеката е да предпази собственика на имота от прекомерно обременяване, както и да информира всички трети лица кой е конкретно ипотекираният имот и по този начин им противопостави вписаната ипотека върху него, което предназначение може да бъде изпълнено само при точното индивидуализиране на ипотекирания имот. Според него в случая "липсват каквито и да са индивидуализиращи белези /граници/, които да съвпаднат с тези, които реално са налице след завършване на строителството", както и че " в случая няма никаква индивидуализация на процесното жилище".
Ищецът счита и че в случая ипотека е учредена и върху право на строеж, при което бъдещите апартаменти, които ще се изградят, не са определени индивидуално. Затова твърди, че ипотеката е недействителна и поради липса на предмет - не може да има действителна ипотека по отношение на несъществуващи и неописани в ипотечния акт имоти. Развил е съображения дори за недопустимост да се учредява ипотека върху сграда, която към този момент не съществува, а предстои да бъде построена.
В исковата молба ищецът сочи наличие и на още аргумент срещу допустимостта на ипотека върху бъдещ имот и той произтича от изискването на чл. 167 ал. 3 ЗЗД: при сключването на договора имотът да принадлежи на лицето, което я учредява. Счита и сочи и че “вещните права не могат да съществуват върху бъдещи или унищожени вече вещи”; че “без вещ няма и вещно право, ето защо и би било немислимо да се обсъжда възможността да се учреди ипотека върху несъществуващ имот”. Излага и че в случая при вписването на ипотеката не е посочен идентификатор на процесния апартамент и това е така, тъй като, когато сградата не е завършена в груб вид, за нея все още не е създаден идентификатор в кадастъра и в имотния регистър и не би могло да се открие партида.
С твърдението, че в случая ипотека е учредена и върху право на строеж, ищецът аргументира и още едно основание за недопустимостта й - липса на съгласие за ипотекиране на сградата. Съображенията му са, че собственикът на земята не притежава и право на строеж върху нея /"това е недопустимо"/ и затова се счита, че в случая липсва съгласие на учредителя-собственик на земята, по отношение на сградата, която ще придобие в собствения си имот, че не е изразил съгласие за ипотекиране и на сградата - имот, различен от земята.
В обобщение на твърденията и доводите си, ищецът сочи, че “при преценката за действителността на ипотечното право е достатъчно да се установи наличието на две предпоставки: 1/ в акта за учредяване на ипотеката да е налице пълна индивидуализация на недвижимия имот, върху който тежи ипотеката и 2/ след построяването на сградата да има пълно тъждество между посочените в ипотечния договор и реално възникналия и придобит от учредителя недвижим имот".
За учредена недопустима ипотека в случая ищецът счита, че значение има и волеизявлението на страните по договора, визирано в раздел III – че при неплащане от страна на длъжника-едноличен търговец Г. П. на сумите по кредита и при неизпълнение на което и да е от условията на договора за банков кредит в предвидените срокове, банката-кредитор има право да събере вземането си Ч. продажбата на ипотекирания в нейна полза недвижим имот и вещно право на строеж по предвидения в закона ред. Или отново "не се говори за бъдещи вещи и конкретни жилища, включително и за процесното по делото".
С твърдението, че закупеният от ищеца имот - апартамент, бил изнесен на публична продан от ипотечния кредитор-сега ответник, по изп.дело с № 31/2012 г. по описа на Районен съд-С., по което дело е извършен опис и е обявена публична продажба на жилището му поради приетото от съдебният изпълнител, че жилището е със тежест-ипотека, произтичаща от горепосочения договор за учредяване на такава, ищецът е обосновал правния си интерес от предявяване на исковата молба.
Заявеният в нея петитум е следния: след установяване на твърденията на ищеца, на основание чл. 170 ЗЗД - поради липса на тъждество върху описания в договора за ипотека имот и притежавания от него имот и на основание чл. 26 ал.2 ЗЗД - поради липса на предмет и съгласие от собственика, съдът да признае за установено спрямо ответниците, че по силата на договора за ипотека, сключен под формата на нотариален акт за учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот № 20, том I, рег.№ 617, дело №20 от 2007г. по описа на нотариус Анастасия Славкова с рег.№ 366, не е учредена ипотека в тежест на имот: ОБОСОБЕНА ЧАСТ ОТ СГРАДА -ЖИЛИЩЕ-АПАРТАМЕНТ №7, с идентификатор ***, състоящ се от една спалня, дневна с кухненски бокс, баня с тоалетна, антре и тераса, със застроена площ 70.37кв.м., разположен на III ниво, на ІІ жилищен етаж, при съседни самостоятелни обекти: хоризонтално - на същия етаж - 009, 011 вертикално - под обекта - 006, над обекта - 014, съгласно схема № 6381/17.10.2008 г. на Службата по ГКК Г., ЗАЕДНО С ИЗБА № 4, с площ 4.38 кв.м., при граници на избата: изба № 3, изба № 5 и коридор, заедно с 1.79 % ид.ч.от общите части на сградата, съответстващи на 12.69 кв.м. РЗП, която сграда представлява ЖИЛИЩНА КООПЕРАЦИЯ "КЦ-55", Блок А, с идентификатор**, изградена въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено строително разрешение № 233/19.09.2006г. на Главния архитект на Община С., като жилищна кооперация "КЦ-55" Блок А, състояща се от десет нива, заема североизточната част на УПИ, заедно с 1.79% ид.ч.,съответстващи на 26.30 кв.м. от правото на собственост върху земята, върху която е изградена жилищната кооперация, както следва: УРЕГУЛИРАН ПОЗЕМЛЕН ИМОТ № ХІІ-918.104 в кв. 16 по ПУП на Г., Централна част, одобрен със заповед №РД-1425/21.11.1983г., изменен със Заповеди № 27/21.03.2002 г. и №216/18.08.2006 г. на кмета на Община С., с площ 1473 кв.м., образуван от част с площ 1473 кв.м. от поземлен имот с трайно предназначение - урбанизирана територия, с начин на трайно ползване - територии, заети от населени места, с идентификатор**, при граници: поземлени имоти №******************* по Кадастралната карта на Г., кв. С., одобрена със заповед № РД-18-14/10.05.2005г. и изменена със заповед № КД-14-21-123/31.10.2008г. на началника на СГКК-С., съгласно скица № 7396 от 31.10.2008г. на Службата по ГКК Г..
С допълнителна молба В.рег.№ 3687/05.09.2012г. / л.61/ ищецът е пояснил, че /цитирам/: “петитума на ИМ се състои в алтернативно предявени два иска, като ако не уважите единия, моля да се произнесете по втория:
Моля да приемете, че сме предявили иск на основание чл.170 ЗЗД като поради липса на тъждество върху описания в договора за ипотека имот и притежавания от ищците имот, описан по-долу,както и на основание чл.26 ал.2 ЗЗД поради липса на предмет по отношение на бъдещите сгради, тъй като не са описани конкретни самостоятелно обособени имоти, да обявите нищожността на договора за ипотека, сключен с н.а. № 20, том І, рег.№ 617,дело № 20 от 2007г. по описа на нотариус Ан.Славкова с рег.№ 366, по отношение на имота, описан подробно по-долу и в н.а. №130/том V, рег.№ 11686, дело 868 от 2008г.на нотариус Ан.Славкова с рег.№ 366 ИЛИ да признаете за установено спрямо ответника, че по силата на договора за ипотека, сключен под формата на н.а. за учредяване на договорна ипотека върху недвижим имот № 20, том І, рег.№ 617,дело № 20 от 2007г. по описа на нотариус Ан.Славкова с рег.№ 366, не е учредена ипотека в тежест на следния имот, който не е описан и включен в н.а. за ипотека: жилище-апартамент №7, с идентификатор** състоящ се от една спалня, дневна с кухненски бокс, баня с тоалетна, антре и тераса, .със застроена площ 70.37кв.м., разположен на III ниво, на II жилищен етаж, при съседни самостоятелни обекти: хоризонтално - на същия етаж - 009, 011 вертикално - под обекта - 006, над обекта - 014, съгласно схема № 6381/17.10.2008 г. на Службата по ГКК Г., заедно с изба № 4, с площ 4.38 кв.м., при граници на избата: изба № 3, изба № 5 и коридор, заедно с 1.79 % ид.ч.от общите части на сградата, съответстващи на 12.69 кв.м. РЗП, която сграда представлява ЖИЛИЩНА КООПЕРАЦИЯ "КЦ-55 Блок А, с идентификатор 67653.918.104.1, изградена въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено строително разрешение № 233/ 19.09.2006 г. на Главния архитект на Община С., като ЖИЛИЩНА КООПЕРАЦИЯ "КЦ-55 "Блок А, състояща се от десет нива, заема североизточната част на УПИ, заедно с 1.79 % ид.ч., съответстващи на 26.30 кв.м. от правото на собственост върху земята, върху която е изградена жилищната кооперация, както следва: УРЕГУЛИРАН ПОЗЕМЛЕН ИМОТ № ХІІ - 918.104, в кв. 1 б по ПУП на Г., Централна част, одобрен със заповед № РД-1425/21.11.1983г., изменен със Заповеди №27/21.03.2002г. и №216/18.08.2006 г. на кмета на Г., с площ 1473 кв.м., образуван от част с площ 1473 кв.м. от поземлен имот, с трайно предназначение - урбанизирана територия, с начин на трайно ползване – територии, заети от населени места, с идентификатор **, при граници: поземлени имоти №918.105, № 918.111, № 918.699, № 918,113, № 918.232, № 918.240, № 918.110 и №918.233, по Кадастралната карта на Г., кв. С., одобрена със заповед № РД-18-14/10.05.2005г. и изменена със заповед № КД-14-21-123/31.10.2008г. на началника н СГКК-С., съгласно скица № 7396 от 31.10.2008 г. на Службата по ГКК Г.”.
Исковете се поддържат и в настоящото производство Ч. адв.Б. М..
Ответникът „. А. Б. , Г., оспорва исковете изцяло като неоснователни и недоказани по подробно изложени доводи и съображения в хода на производствата до тук, както и в отговорите и в писмените защити, поддържани Ч. адв.Богдан Караманолов и при настоящото разглеждане на делото.
Ответникът ”Г. П., Г., редовно призоваван Ч. посочен от него съдебен адресат, не е изразил становище по предявените искове, вкл. и при настоящото разглеждане на делото.
По делото е изслушана съдебно-техническа експертиза, заключението на вещото лице по която не е оспорено от страните.
По делото е установена фактическа обстановка, която съответства на твърдяната от ищеца и не е спорна: установено е и не се спори, че с н.а. № 130, том V рег. № 11686, дело № 868 от 2008г. на нотариус с рег. № 366, „. – С. Е. Г., е закупил от "Г. П. недвижим имот, който ищецът сочи, че представлява обособена част от сграда – жилище-апартамент № 7 със застроена площ 70.37 кв.м. с идентификатор *** по кадастралната карта на С. /подробно е посочено от какво се състои жилището и границите му/, разположен на III ниво на II жилищен етаж, при съседни самостоятелни обекти, описани подробно в ИМ, както и че е закупен ведно с изба № 4 с площ 4.38 кв.м. при граници на избата, също подробно посочени в ИМ, заедно с 1.79 % ид.ч. от общите части на сградата, съответстващи на 12.69 кв.м. РЗП, която сграда представлява ЖИЛИЩНА КООПЕРАЦИЯ "КЦ-55” Блок А, с идентификатор** изградена въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено строително разрешение от 19.09.2006г., като кооперацията "КЦ-55" Блок А, състояща се от десет нива, заема североизточната част на УПИ, заедно с 1.79% ид.ч.,съответстващи на 26.30 кв.м. от правото на собственост върху земята, върху която е изградена жилищната кооперация: УПИ № ХІІ-918.104 в кв. 16 по ПУП на Г. с подробно посочени площ и граници по кадастралната карта на града и съгласно скица № 7396 от 31.10.2008г. на Службата по ГКК Г..
Твърди се и се установява без спор между страните и че между ответниците е сключен договор за ипотека, обективиран в н.а. № 20/22.01.2007г., том І, рег.№ 617, дело № 20 по описа за 2007г. на нотариус с рег.№ 366 / на л.92 по делото - в ИМ са посочени данните му за регистрация в Службата по вписвания - В. рег. № 116 от 22.01.2007г., акт № 15, том I, дело № 82 на Служба по вписванията - С./ , с който договор Г. П. е учредил в полза на банката ипотека върху собствени на предприятието на търговеца недвижими имоти и вещни права, намиращи се в Г.: УПИ № ХІІ - 918.104 в кв. 16 по ПУП на Г., Централна част, с подробно посочени в н.а. данни за границите на имота съгласно кадастралната карта на града и съгласно валидна към 18.01.2007г. скица. Или установява се, че ипотеката е учредена върху имота, в който е построена жилищната кооперация “КЦ-55” и че тя служи за обезпечение вземането на банката по предоставен на банков кредит за 1 250 000 евро.
От заключението на вещото лице инж.Р.К. по изслушаната съдебно-техническа експертиза се установява: че е налице идентичност между поземлените имоти по двата нот.акта по делото – нот. акт 20/22.01.2007г. и нот.акт № 130/2008г. по описа на същия нотариус; че към момента на сключване на договора за ипотека е налице архитектурен проект - идеен проект, одобрен на 12.09.2006г., в който идеен архитектурен проект апартаментите са индивидуализирани като такива /апартаменти/, но не са посочени номерата им, застроената им площ и принадлежащите им избени помещения, а границите им са определени Ч. зидове от 25 см.; че сградата на жилищната кооперация “КЦ - 55 “ е завършена на етап груб строеж към 25.01.2008г. съгласно протокол от тази дата; че е налице тъждество между описанието на имотите по двата нот.акта по делото в частта при описанието на УПИ ХІІ-918.104, кв.16 по плана на Г., представляващ поземлен имот с идентификатор ***, върху който имот е построена сградата на жилищната кооперация “КЦ-55” Блок А и Блок Б; че е налице тъждество между апартамент № 7 от Блок А, описан в нот.акт № 130/2008г., с един от 33-те апартамента, предвидени да се изградят в Блок А на тази жилищна кооперация “КЦ-55”, описана в нот.акт № 20/2007г..
Спорът между страните по делото е правен и възниква от текста в договора за ипотека в нот.акт № 20/2007г., че тя се учредява върху посочения УПИ ХІІ-918.104, кв.16 по плана на Г., с идентификатор 67653.918.104, “заедно с правото на строеж, включващо правото да се построи и придобие в собственост жилищна кооперация – “КЦ-55” Блок А и Блок Б,която ще бъде изградена върху гореописания УПИ въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено строително разрешение № 233/19.09.2006г., от които Блок А заема североизточната част на УПИ, с обща разгъната застроена площ 3242.20 кв.м., състояща се от десет нива, включващи 33 бр. апартаменти, 1 бр.магазин, 2 бр.офиси и 6 бр.гаражи, с принадлежащи избени помещения и съответни общи части за всеки апартамент,и Блок Б заема югозападната част на УПИ, с обща разгъната застроена площ 1502.33 кв.м., състояща се от десет нива, включващи 18 бр.апартаменти и 3 бр.офиси, с принадлежащи избени помещения и съответни общи части за всеки апартамент”.
Въз основа на установеното от фактическа страна и с оглед оформилия се правен спор по делото, след преценка на твърденията и доводите на страните, съдът прави следните правни изводи:
Ищецът е предявил два иска срещу ответниците при условията на евентуалност – иск е за признаване спрямо тях нищожност на договора за ипотека по нот.акт № 20 от 22.01.2007г., том І, рег.№ 617, дело № 20 по описа за 2007г. на нотариус с рег.№ 366, на основание чл.170 ЗЗД – поради липса на тъждество между имота по нот.акт № 130, том V рег. № 11686, дело № 868 от 2008г. по описа на нотариус с рег. № 366 и по нот.акт № 20/2007г., и на основание чл.26 ал.2 ЗЗД – поради липса на предмет и на съгласие от собственика.
Предявен е и установителен иск на основание чл.124 ГПК по отношение на ответниците, че с нот.акт № 20/2007г. на нотариус с рег. № 366 не е учредена ипотека върху закупения от ищеца имот - апартамент № 7 и изба № 4 /с подробно посочени данни за тяхната площ и граници/, намиращ се в сградата, представляваща жилищна кооперация “КЦ-55” Блок А, построена в УПИ ХІІ-918.104, кв. 16 по плана на Г..
Изводът за така предявените искове се прави както от заявеният петитум в основната искова молба, конкретизиран и пояснен в допълнителната молба на ищеца от 05.09.2012г., така и от посоченото им дефиниране в двете решения на ПАС – решение № 162/17.03.2014г. по в.т.д.№ 1215/2013г. и Решение № 665/12.11.2014г. по в.Г.д.№ 863/2014г., което дефиниране е прието и поддържано от ищеца и в настоящото производство по делото / вж. адв.Б.М. в с.з.на л. 18 по т.д.№ 2/2015г./. С оглед резултата по тези две въззивни решения, при настоящото разглеждане на делото са висящи и двата иска, т.е. няма постановено решение по който и да е от тях.
При разглеждането по същество на предявените искове съдът счита следното:
Исковете са допустими поради наличие на правен интерес, обоснован от насоченото принудително изпълнение срещу имота на ищеца.
Както се посочи по-горе основно спорът между страните възниква от текста в договора за ипотека в нот.акт № 20/2007г., че тя се учредява върху посочения УПИ**, кв.16 по плана на Г., с идентификатор 67653.918.104, “заедно с правото на строеж, включващо правото да се построи и придобие в собственост жилищна кооперация – “КЦ-55” Блок А и Блок Б,която ще бъде изградена върху гореописания УПИ въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено строително разрешение № 233/19.09.2006г., от които Блок А заема североизточната част на УПИ, с обща разгъната застроена площ 3242.20 кв.м., състояща се от десет нива, включващи 33 бр. апартаменти, 1 бр.магазин, 2 бр.офиси и 6 бр.гаражи, с принадлежащи избени помещения и съответни общи части за всеки апартамент , и Блок Б заема югозападната част на УПИ, с обща разгъната застроена площ 1502.33 кв.м., състояща се от десет нива, включващи 18 бр.апартаменти, и 3 бр.офиси, с принадлежащи избени помещения и съответни общи части за всеки апартамент”. По спора във връзка с този текст и с оглед предявените искове, по делото възникват следните релевантни въпроси: - когато предмет на ипотеката е правото на собственост върху земята, ипотеката разпростира ли своето действие и върху бъдещите приращения върху този имот, каквито са новопостроените в него сгради по време на действието на ипотеката – по твърденията и доводите на ищеца, че в случая към момента на сключването на договора за ипотека няма съществуваща сграда /имот/, т.е. налице е липса на предмет /липса на сграда-липса на предмет/; по доводите му за невъзможен предмет в разпоредителна сделка поради несъществуване на сграда, предмет на договора за ипотека, които доводи ищецът обосновава със становище в правната доктрина и в съдебната практика, че договорът за ипотека е сделка на разпореждане с имота, поради което договорът за ипотека върху земята в случая не е произвел действие спрямо несъществуващата към момента на сключването му сграда /построена е по-късно, което обстоятелство също е безспорно по делото/; - има ли в случая липса на съгласие за ипотекиране на сградата – според ищеца в договора за ипотека по нот.акт № 20/2007г. ясно е изразена волята на страните да се ипотекира земя /имот/ и да се ипотекира право на строеж върху същия имот, като по отношение на ипотеката върху правото на строеж ищецът счита, че ипотекарният длъжник “Г. П. не е имал такова право - да ипотекира право на строеж, тъй като в качеството му на собственик на имота /което обстоятелство също не се оспорва по делото/ не може да има и право на строеж върху същия имот – с оглед правната същност на това ограничено вещно право. Във вр. с последното се твърди липса на съгласие за ипотекиране на сградата – изразяването на воля за ипотекиране на право на строеж от страна на ипотекарния длъжник, каквото право той не притежава /несъвместимо е с правото му на собственост върху земята/, според ищеца води до липса на съгласие за ипотекиране на сградата, която е различен от земята имот, т.е. води до липса на съгласие между страните, които сключват договора за ипотека /вж. и уточненията и поясненията на пълномощника на ищеца в пледоарията по същество в с.з. на 18.02.2015г./.
Възниква и въпрос: има ли тъждество между ипотекирания имот и закупения от ищеца имот, представляващ обособен обект /и по ИМ/ в построената в ипотекирания имот сграда, т.е. тъждество с имота, възникнал след учредяването на ипотеката – по твърденията на ищеца за липса на такова тъждество по см. на чл.170 ЗЗД, като в тази връзка излага подробни съображения и за липса на идентично описание на ипотекирания имот и на вписания такъв в съответната партида в Службата по вписвания, последица от промени в ПУП относно имота /терена/, които не са намерили отражение в кадастралната карта, по която непроменена карта и по издадената по нея скица, е извършена индивидуализацията и респ. описанието на имота в договора за ипотека. Според него тези пропуски са довели до наличие на различия относно площта на имота, а те пък се отразяват на индивидуализацията му, като счита, че и по този начин не е постигнато изискването на чл.170 ЗЗД /вж. пледоарията по същество на 18.02.2015г./.
Отговорите на тези въпроси ще дадат възможност да се направят правни изводи по предявените по делото искове: налице ли е валидно учредена ипотека с договора по нот.акт № 20 от 22.01.2007г., том І, рег.№ 617, дело № 20 по описа за 2007г. на нотариус с рег.№ 366 и по-конкретно: какъв е нейния предмет и разпростира ли се тя и върху закупения от ищеца имот – апартамент № 7 и изба № 4 в жилищна кооперация “КЦ-55”, блок А, в Г., по нот.акт № 130, том V рег. № 11686, дело № 868 от 2008г. по описа на нотариус с рег. № 366; има ли тъждество между ипотекирания имот и имота, който е възникнал след построяването на сградата и в частност – тъждество с ищцовия имот; ипотеката има ли предмет в частта относно “ипотекираното право на строеж” /според тв. на ищеца/; има ли съгласие от учредителя по договора за ипотека за учредяване на такава и върху непостроената още сграда.
Относно отговорите съдът сочи следното:
По всички тези въпроси е налице уеднаквена практика на ВКС в съдебни актове по реда на чл.290 ГПК , много от които са постановени по искове със същото основание и за имоти в същата жилищна сграда – решение №0 39/24.03.214г. по Г.д.№ 5059/2013г, І г.о.; решение №250 от 18.11.2014г. по Г. дело № 854/2014г. на ВКС, III г.о.; решение №111 от 25.07.2014г. по Г. дело №4005/2013г. на ВКС, III г.о.; решение №113 от 25.07.2014г. по Г. дело №4514/2013г. на ВКС, III г.о.; решение №188 от 24.10.2014г. по Г. дело №424/2014г. на ВКС, III г.о. и решение №143 от 10.11.2014г. по Г. дело №646/2014г. на ВКС, II г.о. и др., а други актове са по идентични искове за имоти в Г.Чепеларе – решение № 188 от 24.10.2014г. по Г.д.№ 424/2014г, ІІІ г.о.; Решение № 143 от 10.11.2014г. по Г.д.№ 646/2014г.,ІІ г.о. и др. Уеднаквената практика е в следния смисъл:
Когато предмет на ипотеката е право на собственост върху земя, ипотеката разпростира действието си и върху бъдещите приращения върху имота във вид на новопостроени по време на действието на ипотеката сгради, ако при сключване на договора е постигнато съгласие ипотеката да има действие и спрямо бъдещите приращения. Когато към момента на сключване на договора за ипотека е налице надлежно одобрен инвестиционен проект за застрояването на терена, по който е възможно да бъде извършена индивидуализацията на обектите, които ще бъдат построени, изискването на чл.166 ал.2 ЗЗД за индивидуализация на ипотекирания имот е спазено, ако в договора е посочено, че ипотеката ще има действие и върху построеното въз основа на одобрения инвестиционен проект. Ипотеката в този случай ще се счита учредена под условие и ще произведе действие от момента на завършване на сградата в груб строеж, стига тя да е тъждествена с предвиденото по проекта. Не е необходимо всички самостоятелни обекти в бъдещата сграда да бъдат посочени в договора за учредяване на ипотека с пълната им индивидуализация, за до породи действие този договор по отношение на самостоятелните обекти в сградата, за да има ипотеката действие върху цялата сграда, а при последващо разпореждане - и за отделните самостоятелни обекти в нея. Изричното уговаряне на разпростирането на действието на ипотеката върху бъдещата сграда с препращане към одобрен инвестиционен проект, внася в достатъчна степен яснота относно предметното й действие. Подобна клауза не би могла да въведе в заблуждение последващ приобретател на самостоятелен обект в сградата при положение, че ипотеката е вписана по персоналната партида на собственика на терена. Ипотеката ще има действие върху всичко, което собственикът на този терен е построил върху него след учредяването й. Пълна индивидуализация на отделните обекти е необходима само когато предмет на ипотеката е един или част от самостоятелните обекти в бъдещата сграда – за отграничаване от останалите такива, върху които няма ипотека.
Собственикът на земята разполага с правото да я застрои с оглед предвижданията на ЗРП. При сключване на договор за учредяване на ипотека върху незастроен недвижим имот е допустимо да се уговори разпростиране действието на ипотеката и върху сградите, които ще бъдат построени върху този имот и това е така, защото след застрояването е възможно земята да не представлява вече самостоятелен обект на права, ако застрояването е до такава степен плътно и ако самостоятелните обекти в сградата принадлежат на различни лица, а обикновено ипотеката обезпечава отпускане на кредит за застрояването на имота. В подобна хипотеза земята ще представлява обща част по смисъла на чл.38 ЗС и не би могла да бъде самостоятелен обект на разпореждане и съответно - да послужи за удовлетворяване претенциите на ипотекарния кредитор, което е и основната цел на ипотечния договор. Затова се приема, че подобна уговорка не противоречи на установеното в чл.166 ат.2 ЗЗД изискване за специалност на ипотеката, чиято цел е да не се допусне цялото имущество на длъжника да служи като обезпечение на кредитора, както и за защита правата на трети лица, които биха придобили право на собственост върху част от имуществото на длъжника след учредяване на ипотеката. След като в договора за ипотека изрично е посочено, че ипотеката разпростира действието си и върху сградите, които ще бъдат построени в имота по одобрен към момента на сключването му инвестиционен проект, имотът е в достатъчна степен определен, за да се приеме, че е налице яснота относно предмета на ипотеката по смисъла на чл.166 ал.2 ЗЗД, както и че не е уговорено цялото имущество на длъжника да служи за обезпечение, а съгласие е постигнато само за реално обособена и надлежно индивидуализирана част от това имущество. Действително пълна индивидуализация на сградите и на отделните обекти в тях към момента на сключване на договора в подобна хипотеза би било практически невъзможно, но доколкото застроеният имот принадлежи на същия собственик и непосредствено след застрояването представлява единен обект на правото на собственост, следва да се приеме, че индивидуализирането му Ч. посочване на местоположението, границите и площта на терена, както и на одобрения инвестиционен проект за застрояването му, е достатъчно за поединичното определяне на имота в смисъл на отграничаване от всички останали недвижими имоти, вкл. и от останалото имущество, което длъжникът притежава.
Подобна уговорка не би противоречала и на изискването на чл.167 ал.З ЗЗД. Ипотечното право ще възникне от момента на построяването на сградата и от този момент кредиторът ще има правото да иска удовлетворяване на претенцията си Ч. насочване на принудително изпълнение върху сградата, която също е собственост на собственика на терена /земята/.
По настоящото дело въз основа на установеното от фактическа страна и при това разрешение по спорните въпроси по задължителен за съда начин, се налагат следните правни изводи:
За учредената ипотека с нот.акт № 20/2007г. не е нарушено изискването на чл.170 ЗЗД за наличие на тъждество – по същността си това е изискване изградената върху терена сграда да е тъждествена с предвиденото по проекта, в какъвто случай и отделните обекти в нея ще са тъждествени с обектите по проекта и това тъждество е необходимо, за да не се окаже, че от учредената ипотека ще са засегнати друга сграда и/или други обекти в нея, ако има различие между проекта, за който има уговорка в договора и в този смисъл има препращане към него, и действително изграденото.
В случая по делото е установено от вещото лице, че е налице тъждество между описанието на имотите по двата нот.акта по делото в частта при описанието на УПИ** кв.16 по плана на Г., представляващ поземлен имот с идентификатор 67653.918.104, върху който имот е построена сградата на жилищната кооперация “КЦ-55” с два блока - Блок А и Блок Б; че е налице тъждество между апартамент № 7 от Блок А, описан в нот.акт № 130/2008г., с един от 33-те апартамента, предвидени да се изградят в Блок А на тази жилищна кооперация “КЦ-55”, описана в нот.акт № 20/2007г.. Т.е. има тъждество на предвидените с архитектурния проект обекти и реално построените в собствения на едноличния търговец имот, представляващ посочения и в двата акта УПИ. Затова и изводът е, че има яснота върху кое имущество на ипотекарния длъжник Г. П. ще има действие ипотеката в полза на банката-ипотекарен кредитор и сега ответник, от който пък извода следва и този, че твърдението за липса на тъждество в случая, водеща до недействителност на ипотеката, е неоснователно. А щом е така, и искът за недействителност на ипотеката поради липса на тъждество по чл.170 ЗЗД , е неоснователен.
Не е основателно и твърдението на ищеца за недействителност на сделката поради подписването му от ненадлежен пълномощник на ипотечния кредитор - за директора на клона на банката в Г. е налице надлежно упълномощаване за сключването на договора за ипотека по нот.акт № 20/2007г..
С оглед направения извод съдът счита за неотносими другите съображения на ищеца за липса на идентично описание на ипотекирания имот и на вписания такъв в съответната партида в службата по вписвания, дължащо се на неотразени промени в процесния УПИ, довели да разлика в площта на имота по описанието му в нот.акт № 20/2007г. и това в службата по вписвания. Релевантно е отразяването на данните за имота в двата нотариални акта. А съображенията във вр. с вписването на ипотеката в службата по вписвания по партидата на собственика Г. П. имат значение по делото дотолкова, доколкото следва да се посочи, че поради това тя е била известна на третите лица и че последващо отбелязване при завършване на сградата в УПИ не се извършва.
Не са основателни и твърденията на ищеца за липса на предмет и за липса на съгласие относно сключването на договора за ипотека по нот.акт № 20/2007г., с каквито твърдения също е обосновал иска за нищожност на договора. Употребеният в договора за ипотека в нот.акт № 20/2007г. израз “заедно с правото на строеж, включващо правото да се построи и придобие в собственост жилищна кооперация – “КЦ-55” Блок А и Блок Б,която ще бъде изградена върху гореописания УПИ въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено строително разрешение №233/19.09.2006г., от които Блок А заема североизточната част на УПИ, с обща разгъната застроена площ 3242.20 кв.м., състояща се от десет нива, включващи 33 бр. апартаменти, 1 бр.магазин, 2 бр.офиси и 6 бр.гаражи, с принадлежащи избени помещения и съответни общи части за всеки апартамент , и Блок Б, заема югозападната част на УПИ, с обща разгъната застроена площ 1502.33 кв.м., състояща се от десет нива, включващи 18 бр.апартаменти, и 3 бр.офиси, с принадлежащи избени помещения и съответни общи части за всеки апартамент”, не трябва да се разбира буквално, а смисълът му трябва да се изведе, като се изследва действителната обща воля на страните съгласно критериите на чл.20 ЗЗД и в случая тази воля е, че за обезпечаване кредита на Г. П., действащ като , предоставен му от банката-ответник, е да учреди в нейна полза ипотека върху собствения му урегулиран поземлен имот и върху бъдещата сграда, която ще бъде изградена в него според одобрения проект и издаденото строително разрешение. От това следват изводите: 1/че има съгласие на собственика Г. П. за ипотекиране не само на земята /УПИ/, а и на сградата, която той ще построи в този УПИ и 2/ че постигнатото съгласие има за последица разпростиране действието на ипотеката и върху бъдещите приращения, които са осъществени в този имот в периода на действие на ипотеката. В случая сградата на кооперацията “КЦ-55” е изградена в 10-годишния период на действие на ипотеката, като се установява и че тя е построена в изпълнение на посочения в нот.акт № 20/2007г. одобрен проект и издадено строително разрешение. Т.е. за учредената с нот.акт № 20/2007г. ипотека има и съгласие, има и предмет. Затова искът за прогласяване нищожността й и на тези основания, следва да се отхвърли като неоснователен.
Не е основателен и алтернативният иск с правно основание чл.124 ал.1 ГПК – за установяване, че с нот.акт № 20/2007г. не е учредена ипотека върху закупения от ищеца имот. За този извод са приложими гореизложените съображения за наличие на съгласие за учредяване на ипотека и върху бъдещата сграда и поради това - и за разпростиране действието на ипотеката и върху нея, като в допълнение следва да се посочи и следното: както също по-горе се посочи за установено по делото изпълнени са предвидените с посочения в нот.акт № 20/2007г. инвестиционен проект самостоятелни обекти /апартаменти с изби, офиси …/; че апартамента на ищеца заедно с избата е едно от предвидените по проекта 33 жилища в Блок А; че няма изменение на този проект, вкл. и относно жилището на ищеца /в.л. инж.К./. От това също следва извод за предметното действие на ипотеката по нот.акт № 20/2007г. – тя има действие по отношение на построеното по инвестиционния проект, следователно вкл. и относно закупения с нот.акт № 130/2008г. на нотариус с рег. № 366 от ищеца „. – С.Е. Г. имот в жилищната кооперация, поради което искът му по чл.124 ал.1 ГПК, че не е учредена ипотека върху неговия имот, е неоснователен и следва да се отхвърли. Той е придобил на годно основание собственост върху закупения имот – договор за покупко-продажба, сключен в изискуемата нотариална форма, представляващ А.№ 7, заедно с изба № 4 в Блок А на кооперация “КЦ-55” в С., но обременен с тежест – договорна ипотека, учредена с нот.акт № 20/2007г. по описа на нотариус с рег.№ 366.
По доводите на ищеца за неспазване на изискването за специалност на ипотеката съгласно разпоредбата на чл.166 ал.2 ЗЗД и за неспазване на разпоредбата и на чл.167 ал.3 ЗЗД, направени по установителния му иск, че учредената по нот.акт № 20/2007г. ипотека няма действие по отношение на закупения от него имот, съдът счита, че също е налице разрешение в посочените решения на ВКС, постановени по чл.290 ГПК. В съответствие с това разрешение изводът е, че при сключването на ипотечния договор в случая са изпълнени и спазени изискванията на тези императивни разпоредби.
С оглед изхода на спора по делото и на основание чл.78 ал.3ГПК ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника разноски за разглеждането на делото във всички инстанции до тук в общ размер на 13 200 лева.
Водим от изложеното и на посочените основания съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ като недоказан и неоснователен предявеният от „.- С. Е.,***, със седалище и адрес на управление в Г., иск срещу „. А. Б. , със седалище и адрес на управление в Г., бул. „. А. № 8., ЕИК** и срещу ”Г. П. със седалище и адрес на управление в Г., ул.”. В. № 4, за прогласяване спрямо двамата ответници нищожността на ипотеката по нот.акт № 20 от 22.01.2007г., том І, рег.№ 617, дело № 20 по описа за 2007г. на нотариус Анастасия Славкова с рег.№ 366 по Регистъра на НК, с район на действие - района на Районен съд – С. поради липса на тъждество по чл.170 ЗЗД и поради липса на предмет и съгласие по чл.26 ал.2 ЗЗД.
ОТХВЪРЛЯ като недоказан и неоснователен предявеният от „.- С. Е., ЕИК*** със седалище и адрес на управление в Г., срещу „. А. Б. , със седалище и адрес на управление в Г., бул. „. А. № 8., ЕИК*** и срещу ”Г. П. със седалище и адрес на управление в Г., ул.”. В. № 4, при условията на евентуалност иск за признаване за установено спрямо ответниците, че по силата на договора за ипотека по нот.акт № № 20, том I, рег.№ 617, дело №20 от 2007г. по описа на нотариус с рег.№ 366, не е учредена ипотека върху закупеният от ищеца жилище-апартамент №7, с идентификатор*** състоящ се от една спалня, дневна с кухненски бокс, баня с тоалетна, антре и тераса, със застроена площ 70.37кв.м., разположен на III ниво на ІІ жилищен етаж, заедно с изба № 4, с площ 4.38 кв.м., намиращи се в сградата на жилищна кооперация "КЦ-55” Блок А, с идентификатор 67653.918.104.1 по плана на Г..
ОСЪЖДА „.- С. Е., ЕИК**, със седалище и адрес на управление в Г., да заплати на „. А. Б. , със седалище и адрес на управление в Г., бул. „. А. № 8., ЕИК***. разноски за разглеждане на делото във всички инстанции до сега в общ размер на 13 200 лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Апелативен съд-Пловдив в двуседмичен срок от връчването му на страните.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: