Производството е по чл.288- 286 ТЗ във вр. с чл.79, ал.1 вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.86 ЗЗД.
Образувано е по искова молба на П. строй Е.- П. чрез К. Д., а последният чрез адв.В., в която ищецът твърди, че на 28.06.13г. сключил с ответника О. Ч. договор за строителство, за извършване на строително-монтажни работи /СМР/, обособена позиция 2 Изграждане на мултифункционално игрище със съблекални, Г. Ч., в рамките на проект Създаване на условия за активен отдих и спорт в О. Ч., финансиран по мярка 321 Основни услуги за населението и икономиката в селските райони по ПРСР за периода 2007-2013г. / по- долу за краткост обособена позиция 2/.
Ищецът твърди, че за извършената и приета работа издал две фактури, а именно №*/19.10.15г. за 16 161.30лв. и №*/19.10.15г. за 52 924.68лв., с ДДС. Работата била приета без забележки от ответника, за което свидетелствали протокол образец 19/24.10.13г. и протокол образец 19 от 13.01.14г., както и акт обр. 14/10.10.13. и акт обр. 15 /17.01.14г. Впоследствие било издадено и разрешение за ползване от 11.04.14г. Моли съда да осъди ответника да му заплати сумата от 69 085.98лв. по посочените фактури, както и 15 786.95лв., считано от 20.10.15г. до деня преди предявяване на иска, 17.01.18г., както и законната лихва върху главницата от предявяване на иска до окончателното им плащане. Претендира и направените по делото разноски.
В срок е постъпил писмен отговор от ответника. Не се оспорва, че между страните имало сключен договор за строителство, но за обособена позиция №1 /по - долу за краткост обособена позиция 1/, изграждане на същото такова игрище, но в с. П. Затова договорът, представен от ищеца, не бил относим към спора. Поддържа, че всички останали документи, с изключение на посочените по-горе фактури, се отнасяли до договора за строителство за изграждане на обекта по обособена позиция №1.
По същество поддържа, че искът бил неоснователен и недоказан, относно претендираните главница и лихви. С писмо от 30.01.15г. на ДФ Земеделие до ответника била извършена редукция на някои видове разходи, за някои видове работи. В т.3 от писмото било посочено, че поради просрочие на срока за изпълнение на инвестицията с 24 дни от изпълнителя-ищец, на последното дружество следвало да се наложи редукция на разходи от 45 361.50лв., неустойка по чл.29 от договора за СМР, по чл.40, ал.1, т.8 от Наредба №25/08г. Затова с нотариална покана от О. Ч., връчена на 16.02.16г. на ищеца, била наложена неустойка за забавено изпълнение. Посочено било, че неустойката се приспадала от остатъка по две проформа - фактури, общо в размер на 52 924.98лв. За остатъка след приспадането от 7 563.18лв. ищецът следвало да издаде фактура към проформа - фактурата №010000004/13.01.14г., като се твърди, че вероятно ищецът забравил тези обстоятелства и претендирал цялата сума от 52 924.98лв.
Поддържа, че представя доказателства за цялостно плащане към ищеца по договора за СМР за обособена позиция 1, а именно : 1. фактура №*/11.09.13г. за 51 286.88лв. без ДДС, ведно с платежно нареждане за същата сума; 2. фактура №*/07.08.13г. за 45 034.46лв. без ДДС, ведно с платежно нареждане за същата сума; 3. фактура №*/08.12.14г. за 140 320.82лв. без ДДС, ведно с две платежни нареждания, първото от 08.12.14г. за 26 545.49лв. и второто от 09.12.14г. за 118 199.58лв., като платените суми по тази надвишавали сумата по фактурата с 4424.25лв., и фактура № */24.10.13г. за 95 627.19лв. без ДДС, ведно с платежно нареждане към нея на същата стойност. Ставало ясно, че фактура № */19.10.15г. не кореспондирала с процесния договор за СМР, нито стойностно било обвързана с изпълнени протоколи за работа по него, видно и от датата на издаването й. Или между страните имало издадени фактури на обща стойност 332 269.35лв., за които имало плащане от 336 693.60лв., като платената разлика в повече била описана по-горе. Представен бил и обобощен приемателно- предавателен протокол от 13.01.14г. за приетите работи по обособена позиция №1 по договор от 28.06.13г., т.е. за спортната площадка в с. П.
Или след като стойността по този протокол била за 378 012.46лв. без ДДС, и от тази сума се извадела приспаднатата неустойка от 45 361.50лв., се получавал остатък за плащане от 332 650.96лв., тази сума съвпадала с издадените на ищеца фактури и била платена изцяло. Дължимият ДДС бил платен с отделно платежно нареждане по двата договора от 09.01.15г. за 116 622.37лв.
Ответникът оспорва изцяло и задължението по втората процесна фактура №*/19.10.15г. Същата била приета от ответника и осчетоводена от него, но след проверка на извършените работи по нея се установявало, че такива не били изпълнени. Основанието за издаването й било "извършени СМР по протокол №19/24.10.13г. по допълнителни видове работи по договор от 28.06.13г. по обособена позиция 1". Самите СМР не били описани, липсвали протоколи, а евентуално изпълнените работи не били част от основния договор за СМР. Според чл.13, ал.7 и ал.8 от договора за СМР, с. П., при възникване на непредвидени и / или допълнителни работи, същите следвало да бъдат изпълнени след предварително задание от възложителя. Извършените строителни дейности се приемали с протоколи за приемане на СМР и се подписвали от съответните лица по Наредба №3/03г., според чл.25, ал.1 и ал.2 от договора. Такива протоколи, както и такова задание на възложителя липсвали, затова не можело да се приеме, че такава сума била дължима от възложителя. Освен посоченото, чл.55 от договора третирал като нередности случаите, в които неправомерно се отчитали неоправдани разходи по договора-несъответствие между актувани и реално изпълнени видове работи. Затова и с оглед чл.58 от договора и съобразно с чл.2,т.5 от Регламент 1083/2006г., всякакви суми платени в тези случаи, подлежали на връщане.
В срок е постъпила допълнителна искова молба от ищеца. Ищецът уточнява, че в действителност имало два сключени договора от 28.06.13г., съответно по обособени позиции 1 и 2. Фактурата №*/19.19.15г. по първия договор за обособена позиция 2, за 16 161.30лв., не била платена, а работата по нея била приета с протокол обр.19 от 24.10.13г. По втория договор от 28.06.13г., за обособена позиция 1, била издадена фактура №*/19.10.15г. за 52 924.68лв. с ДДС, като работата по нея била приета с протокол обр. 19 от 13.01.14г.
Оспорват се всички твърдения и възражения на ответника в отговора, както и обстоятелството, че по посочения договор, /без да се уточнява кой от двата договора/ се дължала неустойка, или че работата не била възложена и приета от ответника. Последният твърдял, че работата, извършена от ищеца, била приета изцяло, включително в частта, по която не била възлагана, с протокол от 13.01.14г. Поради противоречивата позиция на ответника, който в началото на отговора твърдял, че работата, описана във фактурата била извършена и приета, също били приети цените и количествата, посочени в нея, а след това твърдял, че оспорвал задължението, като твърдял, че не било свързано с изпълнението по договора и не било прието. Затова не бил в състояние да извърши конкретизация на иска в тази насока.
В случая извършената работа била от такъв характер, че без нея не би могла да се осъществи възложената работа, като само по себе си твърдението на ответника за неприложимост на договора изключвало възможността за търсене на неустойка, по реда, предвиден в договора, а и поставяло въпроса за разглеждане на иска, като основан на неоснователно обогатяване.
Оспорва се основанието за заплащане на неустойка по обособена позиция 1, предвид на следното: строителната площадка била открита на 29.07.13г., с акт обр.2, като откриването на същата не можело да стане без участие на ответника и ищецът не носел отговорност за забавянето. На 20.11.13г. строителството било спряно с акт - обр.10, като към този момент ищецът бил изпълнил цялото СМР на обекта.
На 13.01.14г. бил съставен акт-обр.11 за възобновяване на строителството, а на 14.01.14г. било прието цялото СМР на обекта от възложителя. От 14.02.14г. цялото придвижване на документите за издаване на акт-обр.16 зависело изцяло и само от О. Ч.. В този смисъл била водена продължителна кореспонденция с ответника, като същата установявала съществуването на претендираното обезщетение.
Постъпил е допълнителен отговор от ответника. Повтарят се съображенията за несъответствие между сумите по претендираните фактури и обособените позиции по договорите, в изпълнение на които са извършени претендираните работи. Повтарят се и възраженията за упражнено право на неустойка, както и относно сумата, от която последната е следвало да се приспадне. Повтарят се възраженията за недължимост на възнаграждение по допълнителни СМР, които не били възложени по реда, предвиден в договора.
Посочено е допълнително, че неустойката била наложена за това, че независимо от спирането и възобновяването на строителството, изпълнителят ищец бил в забава от 24 дни. Затова след като ДФ Земеделие наложил санкция на общината чрез редукция на дължимите суми в размер на 45 361.50лв., тя наложила неустойка в същия размер на изпълнителя. Предвид на чл.10, т.2 от договора, изпълнителят следвало да поиска от възложителя приемане на възложената работа, затова ако била налице забава на възложителя, то изпълнителят следвало да докаже, че е поискал писмено приемане на изпълнението.
След оставяне на исковата молба без движение, ищецът е уточнил, че основанието на претенцията е, както следва:
- относно фактура №*/19.10.15г. на стойност 16 161.30лв. с ДДС по обособена позиция 2 по договор от 28.06.13г.
- относно фактура №*/19.10.16г. на стойност 52 924.68лв. с ДДС по обособена позиция 1 по договор от 28.06.13г., като в петитума е направено уточнението, че сумите се претендират поотделно по двете фактури със съответните лихви за забава от деня, следващ издаването на всяка фактура, до деня преди предявяване на иска.
Предявен е иск по чл.288- 286 ТЗ във вр. с чл.79, ал.1 вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.86 ЗЗД. Твърди се неизпълнение на възложителя по договор за СМР за заплащане на изпълнена и приета, но неплатена работа по договори за изработка, възложени след провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка.
Не се спори относно сключването на договорите, спорни са изпълнението и приемането на работата, както и дължимостта на възнаграждението по двата договора. Ответникът е предявил и възражение относно настъпили последици след прихващане на част от дължимото, поради начислена неустойка, в посочения по-горе размер. Поддържа и възражение за недължимост на възнаграждение за допълнителни работи, които не били възложени и приети по реда, установен в договора.
В тежест на ищеца е да установи изпълнението на възложената работа в срок и без недостатъци, както и приемането й от ответника, в съответствие с договора, както и да установи вземанията си по размер. В тежест на ответника е да докаже правоизключващите си възражения.
На практика с уточнението на петитума ищецът е заявил изменение на иска, като вместо глобална сума за главница и акцесорен иск за лихва, е предявил два главни иска за главниците по фактурите /фактура №*/19.10.15г. на стойност 16 161.30лв. с ДДС и фактура №*/19.10.16г. на стойност 52 924.68лв. с ДДС/ и два акцесорни иска за мораторните лихви от деня, следващ издаването на всяка фактура, до деня преди предявяване на иска, както и за законните лихви върху главниците от предявяване на иска до окончателното им плащане.

ФАКТИ ПО ДЕЛОТО :

Не се спори между страните, че на 28.06.2013г. между О. Ч. и П. строй Е. били сключени два договора с идентично съдържание относно съдържанието на клаузите /извън възложените обекти и стойността на СМР/ в изпълнение на решение № 9/10.06.13г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет „Извършване на строителни и монтажни работи за създаване на условия за активен отдих и спорт в О. Ч. в рамките на проект „ Създаване на условия за активен отдих и спорт в О. Ч.“, финансиран по мярка 321 „Основни услуги за населението икономиката на селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г.“.
Договор за строителство от 28.06.2013г. /представен с исковата молба л.8-25 и с допълнителната искова молба л.124-141/ бил сключен за обособена позиция 2 „Изграждане на мултифункционално игрище със съблекални, Г. Ч.“, с цена 300 438,27лв. без ДДС /360 525,92лв. с ДДС /, която цена включвала всички разходи, необходими за извършване на СМР в съответствие с инвестиционните проекти, така че обектът да бъде въведен в експлоатация.
Според чл.1, ал.8 от договора, възложителят се задължавал да създаде на изпълнителя необходимите условия за изпълнение на строителството съгласно договора и нормативните актове, както и да му заплати извършената работа и вложените материали по цени при условията и в сроковете, установени в договора и офертата, изготвена от изпълнителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Чл.7, ал.1 предвиждал, че възложителят бил длъжен да осигури всички съгласувания и разрешения, необходими за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво, а според ал.2 на същия текст, за откриване на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво се съставял протокол обр.2 и 2а към Наредба №3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, при спазване на чл.7 от същата наредба. В чл.7, ал.3 страните договорили, че срокът по чл.8 от договора започвал да тече след съставянето на протокола по ал.2 и заверяване на заповедната книга от лицето по чл.158, ал.2 ЗУТ и изтичал с въвеждането на обекта в експлоатация и издаването на разрешение за ползване. Изпълнението на работите по договора било съгласно предложения от изпълнителя срок от 122 календарни дни и график за изпълнение на поръчката, неразделна част от договора. При спиране на строителството по нареждане на общински или държавен орган, както и по обективни причини, за които изпълнителят няма вина, срокът по ал.1 се удължавал съответно с периода на спирането след подписване на акт- обр.10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството по Наредба №3/03г., според чл.8, ал.2 от договора.
В чл. 14 от договора било предвидено, че цената по договора е дължима до размера на реално извършените от изпълнителя и безусловно писмено приети от възложителя работи. Според Раздел Х от договора - приемане на завършените СМР, чл. 25, ал. 1 и 2 предвиждали, че извършените СМР се приемали с протоколи за приемане на СМР, изготвени и подписани съгласно действащата нормативна уредба, а за отделните видове работи се съставяли актове по Наредба № 3/31.07.03 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и се подписвали от съответните длъжностни лица. За окончателно приемане на обекта от възложителя се считало подписването на протокол-обр. 15 и издаването на удостоверение за въвеждане в експлоатация, според чл.26 от договора. При неспазване на срока на договора, изпълнителят дължал неустойка в размер на 0.5 % от договореното възнаграждение за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % общо от цената на договора, чл.29.
По отношение на необходимостта от извършване на допълнителни работи извън договорения процент за непредвидени работи в чл.13, ал. 8 на договора, страните договорили, че възложителят може да приложи чл. 90, ал. 1, т. 8, б. „а“ и „б“ от ЗОП.
Определението на понятието нередности е дадено в чл.55 от договора, като видно от неизчерпателното им изброяване, те включват всяко действие или бездействие на стопански субект, което би имало като последица нанасяне на вреда на бюджета на общността чрез изплащане на неоправдан разход. В случай на установена нередност, изпълнителят бил длъжен да възстанови всички неправомерно изплатени и/или надплатени суми и дължими лихви по тези суми, чл.58 от договора, като възложителят му отправял покана за това в 3-дневен срок от установяване на неправомерно платените и/или надплатени суми, в 10-дневен срок от получаване на поканата.
Според чл.59, ал.4 от договора, сумите подлежащи на възстановяване от изпълнителя, можели да бъдат прихванати от всякакви суми, дължими от възложителя на изпълнителя
Съгласно чл.61 от договора, страните не можели да променят или допълват договора, освен в предвидените в чл.43 ЗОП случаи, а всякакви промени в договора, включително в приложенията към него се правели посредством сключване на допълнително споразумение /анекс/, чл.62. Съгласно чл.64, т.2 от договора, задължително подписване на допълнително споразумение се извършвало в случай на промяна на договорените видове и/ или количества СМР вследствие на непредвидени разходи, до размера на непредвидените разходи.
Договор за строителство от 28.06.2013г. /л.64-82 и л.102-119/бил сключен за обособена позиция 1 „Реконструкция на съществуващо спортно игрище в многофункционална спортна площадка, с.П.“, с цена 397 819,34лв. без ДДС / 477383,21лв. с ДДС/. Всички останали клаузи са идентични с тези по първия договор.
Представени от ищеца са и протокол №19/24.10.13г. за установяване завършването и разплащане на натурални видове строително-монтажни работи за обособена позиция 1 –Реконструкция на съществуващо спортно игрище в многофункционална спортна площадки, с. Павелско, общ. Ч. /л.26-29/, на обща стойност 114 752,63лв. с ДДС; протокол № 19/13.01.2014г. за обособена позиция 1 /л.30-32/, на стойност 223 276,72лв. с ДДС ; констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 17.01.14г. за обособена позиция 1; разрешение за ползване № ДК-07-СМ-11/11.04.2014г. за многофункционална спортна площадка с. Павелско, или приемането на този обект е било извършено фактически на 11.04.14г.
Ищецът е представил и фактура № */19.10.2015г. на стойност 16 161,30лв., с основание „по протокол 19 от 24.10.2013г. по допълнителни видове работи извън договор от 28.06.2013г. по обособена позиция 1"/л.48/ и фактура №*/19.10.16г. на стойност 52 924.68лв. с ДДС и основание обособена позиция 1 и акт 19/13.01.14г.;
Във връзка с направените възражения ответникът представил обобщен приемо-предавателен протокол 13.01.2014г. по обособена позиция 1 /л.82-86/, на обща стойност 378 012,46лв. без ДДС /453 614,95лв. с ДДС/. Представил и фактури за плащане по обособена позиция 1, както следва: фактура № */24.10.13г. /л.88/ за 95 627,19лв. без ДДС /114752,63лв.с ДДС/; фактура № */08.12.2014г. /л.90/ за 140 320,82лв. без ДДС /168 384,98лв. с ДДС/; фактура № */11.09.13г. /л.92/ за 51 286,88лв. без ДДС /61 544,26лв. с ДДС/; фактура № */07.08.13г./л.94/ за 45 034,46лв. без ДДС /54 041,35лв. с ДДС/. Приложени са и преводни нареждания /л. 87/ за 116 622,37лв.; /л.89/ 95 627,19лв; /л.91/ за 26545,49лв.; /л.93/ за 51286,88лв.; /л.95/ за 45034,46лв. и /л.90 гръб/ за 118199,58лв., на обща стойност 453 315,97лв.
Относно възражението за настъпили последици след прихващане на част от дължимото поради начислена неустойка, ответникът представил и писмо от 30.01.15г. от ДФ Земеделие до О. Ч. /л.61/ за наложена редукция в размер на 93 159,14лв., от които в т. 3 на писмото били посочени разходи от 45 361,50лв. недопустими за подпомагане за инвестиция по позиция 1, поради просрочване на заложения срок за изпълнение на инвестицията от 24 дни. С нотариална покана, връчена на управителя на П. строй Е. /л.62-63/ на 16.02.16г., О. Ч. уведомила дружеството за наложена неустойка за забавено изпълнение от 24 дни в размер на 45 361,50лв., като в поканата било посочено, че неустойката ще бъде удържана от остатъка от проформа- фактура № 010000004/13.01.2014г., след приспадане на останалите две фактури, които били издадени въз основа на проформа- фактурата и за остатъка от 7 563,18лв. П. строй Е. следва да издаде фактура.
По оспорване възраженията на ответника за недължимост на сумата по фактура №*/19.1015г., ищецът е представил протокол № 19/24.10.13г. за установяване завършването и разплащане на допълнителни непредвидени натурални видове и СМР извън основния договор, който протокол не е подписан от възложител и изпълнител.
Според основната съдебно-икономическа експертиза наложената от ДФ Земеделие редукция в размер на 45361,50лв. на О. Ч. не била осчетоводена като вземане от дружеството-ищец и не било извършено посоченото в писмото прихващане, а според допълнителното заключение, тя не била осчетоводена и от ищеца като задължение към О. Ч..
Протокол № 19/13.01.14г. /л.31-32/ за установяване на натурални видове СМР на стойност 223 276,72лв. с ДДС не бил осчетоводен, а била осчетоводена проформа ф-ра №4/13.01.14г. на стойност 223 276,72лв. В таблица на л. 218 вещото лице посочва за обособена позиция 1 издадените фактури във връзка с извършената работа и плащането им от О. Ч. - ф-ра 390/07.08.13г., ф-ра 406/11.09.13г., ф-ра 422/24.10.13г., ф-ра 50/08.05.15г. и проф.ф-ра 4/13.01.14г. за 223 276,72лв. с издадената по нея и платена ф-ра № 760/08.12.14г. за 26 545,49лв. Като остатък за плащане се посочва сумата от 52 924,68лв. Или за обособена позиция 1 били фактурирани общо СМР на стойност 469 776,26лв., или със 7 606,95лв. по-малко от предвиденото в договора /477 383,24лв./
Вещото лице посочва, че в О. Ч. не била получена фактура № */19.01.15г. на стойност 52 924,68 лв., която сума съответствала на нефактурирания остатък от проформа- фактура № 4/13.01.15г.
В таблица на л. 219 се посочват и издадените и платени фактури по обособена позиция 2 на обща стойност 360 342,85лв., при посочена цена в договора 360 525,92лв., като разликата между двете суми е 183,07лв.
На въпроса как е осчетоводено плащането по договора, в основното заключение вещото лице е посочило, че посочените в таблиците фактури по договорите били представени в счетоводството на ответника и били осчетоводени като разход по дебита на сметка 6076 „Основен ремонт на инфраструктурни обекти“ и като задължение към ищеца, по кредита на сметка 4010 „Доставчици от страната“, аналитична партида П. строй Е.. При приемането на отделните видове работи с образец 19 в счетоводството била осчетоводявана проформа- фактура, след което били отразявани и издадените към тази предварителна фактура, оригинални фактури, като по този начин било контролирано фактурирането на приетия обем работа. Така по проформа- ф-ра № 4/13.01.14г. били издадени две фактури и оставал остатък за фактуриране и плащане в размер на 52 924,68лв. Организациите от бюджетната сфера били задължени да отразяват в счетоводството си поетите ангажименти по сключените договори и в тази връзка сумите и по двата договора били осчетоводени по задбалансова сметка 9200 „Поети задължения по договори". Ответникът О. Ч., като първостепенен разпоредител с бюджетни кредити имала и задължение да извърши допълнителни счетоводни записвания, свързани с просрочените вземания и задължения и остатъкът по сметка 4010 „доставчици от страната“, аналитична партида П. строй Е. в размер на 69 085,98лв. в края на 2015г. бил посочен по сметка 9923 „Просрочени задължения към доставчици“. О. Ч., в качеството и на орган на местната власт не била данъчно- задължено лице по смисъла на чл. 3, ал. 5 ЗДДС, поради което не можела да ползва данъчен кредит за тези доставки. Плащанията, извършени по погасяването на фактурите, издадени във връзка с процесните договори, били осчетоводени по дебита /в намаление/ на сметка 4010 Доставчици и по кредита на сметка 5031 Разплащателна сметка в лева. В допълнителното заключение на л. 234 вещото лице посочва и начина на осчетоводяване на фактурите по договорите при дружеството-ищец, т.е. по кредита /в намаление/ на сметка 41 Клиенти и по кредита на сметка 5031 Разплащателна сметка в лева. Според вещото лице в счетоводството на ответника фактурите, издадени във връзка с договорите, били осчетоводени в съответствие с изискванията на ЗСч и счетоводните стандарти, приложими в публичния сектор /л. 220/, а в счетоводството на ищеца същите били осчетоводени в съответствие с изискванията на ЗСч и счетоводните стандарти /допълнително заключение л. 234/.
Относно фактура № */19.10.2015г. за 16 161,30лв. вещото лице сочи, че в основанието на същата е записано „по протокол 19 от 24.10.13г. по допълнителни видове работи, извън договор от 26.06.13г. по обособена позиция 1“ / протокол на л.144/. Протоколът бил на стойност 16 161,30лв., но в него било записано, че се отнася за обособена позиция 2, т.е. имало разминаване между записаното във фактурата основание и приложения протокол обр.19. Фактурата била осчетоводена в счетоводството на О. Ч. по посочения по-горе начин.
По фактура № */19.01.15г. на стойност 52 924,68 лв. /сумата съответствала на нефактурирания остатък от проф. ф-ра 4/13.01.15г./. бил фактуриран остатък от извършени СМР, приети и подробно описани в акт-обр.19/13.01.14г. Тази фактура не била получена в счетоводството на ответната общината.
Според допълнителното заключение /л.233-234/ фактура № */19.10.2015г. и фактура № */19.01.15г. в счетоводството на ищеца били осчетоводени като вземане, по дебита на сметка 411 Клиенти, аналитична партида О. Ч. и по кредита на сметки 703 Приходи от строителни услуги и 4532 Начислен ДДС на продажбите. Фактурите били описани в дневника за продажби и месечна справка – декларация по ЗДДС през м.октомври 2015г.
Според приетата съдебно-техническа експертиза /л.236-239/, изготвена след справка с представените и приети материали от О. Ч. по обществена поръчка „Извършване на строителни и монтажни работи за създаване на условия за активен отдих и спорт в О. Ч.“ за обособена позиция 1 и обособена позиция 2, в заключителната част вещото лице посочва, че за извършените СМР на обект по обособена позиция 1 по договор за строителство от 28.06.13г. бил съставен обобщен протокол образец 19 на 13.01.14г. на обща стойност 453 614,95лв. с ДДС /л.82-86/. Този протокол обобщавал СМР по издадените преди него протоколи обр.19, а именно : протокол 19/06.08.13г. на стойност 54 041,35лв. с ДДС и издадена фактура по него № 390/07.08.13г. на същата стойност; протокол 19/11.09.13г. на стойност 61 544,25лв. с ДДС и издадена фактура №406/11.09.13г. на същата стойност; протокол 19/24.10.13г. на стойност 114 752,63лв. с ДДС и издадена фактура № 422/24.10.13г. на същата стойност; протокол 19/13.01.14г. на стойност 223 276,72лв. с ДДС и издадени фактури към него № 760/08.12.14г. за 168 384,98лв. с ДДС, фактура № 1126/19.10.15г. за 52 924,68лв. с ДДС и фактура № 50/08.05.15г. за 1 967,06лв. с ДДС, или общата стойност по издадените фактури била 453 614,95лв. с ДДС. СМР описани в протоколите обр.19 били на обща стойност 453 614,95лв. и били изпълнени на място.
За част от извършените СМР за 52 924,68лв. с ДДС не било извършено разплащане от страна на О. Ч.. Причината за това била просрочване на срока по договора за изпълнение на строителните дейности, което съгласно писмо на ДФ Земеделие от 30.01.15г. било от 24 календарни дни. Срокът за изпълнение на СМР, съгласно договора бил 122 дни, който започвал да тече след подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво – обр. 2 и 2а от 29.07.13г. и заповедна книга на строежа №1/02.08.13г., заверена на 30.07.13г. и изтичал с въвеждането на обекта в експлоатация, с издаване на разрешение за ползване № ДК-07-СМ-11/11.04.14г. на РО НСК С..
Предвиденият по договора срок от 122 календарни дни бил удължен с 54 дни /периода, в който обекта бил спрян – акт обр. 10 от 20.11.13г. и обр. 11/13.01.14г./, и изтичал на 22.01.14г. Имайки предвид, че обектът бил въведен в експлоатация на 11.04.14г., срокът надхвърлял 176 календарни дни.
По отношение на акт-обр.19 от 24.10.13г. на стойност 16 161,30лв. с ДДС, съставен за допълнително извършени строителни дейности, вещото лице сочи, че извън СМР по договор от 28.06.13г. в О. Ч. не са открити допълнителни споразумения или предварително задание от възложителя, касаещи възлагането им за изпълнение на дружеството-ищец. Актуваните СМР в акт обр. 19/24.10.13г. не били приети от О. Ч.. При извършения оглед на място се установило, че актуваните СМР описани в акт обр.19/24.10.13г. били изпълнени на място. По допълнителните СМР, извън договора от 28.06.13г. се констатирали строителни дефекти.
По допуснатата допълнителна задача във връзка с категорията на строежа и актовете образци, съставени по време на строителството, вещото лице в заключението на л. 566-569 посочва, че съгласно разрешение за строеж № 40/13.08.12г. на главния архитект на О. Ч., строеж „Многофункционална спортна площадка“ в УПИ ІІІ-терен за спорт, кв. 94 по плана на с. Павелско, бил трета категория. За обекта били одобрени технически проекти от 06.08.12г. По време на строителството били съставени всички актове и протоколи /подробно посочени на л. 567/.
След акт-обр. 15/17.01.14г./л.33-46/ била изготвена следната техническа документация: окончателен доклад №002-Ч/19.02.14г. на строителния надзор на обекта до възложителя; технически паспорт- регистър № 7/28.02.14г. за обекта, който се съставял от консултанта, преди издаване на разрешение за ползване, заедно с окончателния доклад; удостоверение №10-00-17/11.03.14г. на О. Ч., на основание чл. 52, ал. 5 и §4, ал. 1, т. 4 от ПЗР на ЗКИР, с което общината, в качеството си на възложител на обект е предоставила необходимата документация за отразяване в кадастралната карта; писмо вх.№ 26-00263/06.03.14г. на строителния надзор, с което е изпратен до О. Ч. окончателния доклад, ведно с документи, които следвало да бъдат предоставени в РДНСК-С., за назначаване на приемателна комисия; писмо изх. №26-00-263/1/ на О. Ч. до РДНСК-С. за назначаване на държавна приемателна комисия, ведно с приложените към него необходими за това документи; заповед № ДК-08-СМ-10/31.03.14г. на ДНСК за назначаване на приемателна комисия; протокол-обр. 16/08.04.14г. на държавна приемателна комисия; разрешение за ползване № ДК-07-СМ-11/11.04.14г. Към заключението на л.573-653 са приложени документите въз основа на които е изготвено заключението.

ПРАВНИ ИЗВОДИ :

Страните не спорят сключването на договорите, както и по предмета на същите. Двата сключени договора от 28.06.2013г. /л. 8-25 и л. 64-81/ са за извършване на строително- монтажни работи, за които се прилагат правилата на договора за изработка. С договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на другата страна, а последната да заплати възнаграждение. С решение № 9/ 10.09.2010г. по т.д. № 150/2009г. на ТК, Второ търговско отделение на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК е прието, че по силата на чл.258 ЗЗД в обхвата на основното задължение на изпълнителя по договор за изработка е да изработи точно поръчаното, съобразно указанията и проектите на поръчващия, без недостатъци и в срок.
С оглед правната квалификация на исковете в тежест на ищеца по делото е установяване на сключването на договорите, изпълнението и приемането на работата, както и дължимостта на сумите по фактура №*/19.10.15г. на стойност 16 161.30лв. с ДДС и фактура №*/19.10.16г. на стойност 52 924.68лв. с ДДС.
Относно главен иск иска по фактура №*/19.10.15г. на стойност 16 161.30лв. с ДДС, акцесорен иск за мораторните лихви от деня следващ деня на издаването на фактурата до предявяване на иска и от предявяване на иска до окончателното плащане.
Недоказано е твърдението, че ищецът реално е изпълнил СМР по фактура №*/19.10.15г. на стойност 16 161.30лв. с ДДС. За да възникне задължението на поръчващия по договор за изработка да заплати договореното възнаграждение, то най-напред следва да е сключено допълнително споразумение, с което допълнителните непредвидени работи да са възложени на изпълнителя, според чл.64, т.2 от договора, изпълнителят да е изпълнил тези работи, а възложителят да е приел извършената съгласно договора работа.
Ищецът не доказва реално изпълнение на описаните СМР в съставения и неподписан Протокол № 19/24.10.2013г. за установяване завършването и разплащане на допълнителни непредвидени натурални видове СМР. Според чл. 14 от договора, цената по същия е дължима до размера на реално извършените от изпълнителя и безусловно писмено приети от възложителя работи, а според чл. 25, ал. 1 и 2 извършените СМР се приемали с протоколи за приемане на СМР, изготвени и подписани съгласно действащата нормативна уредба, а за отделните видове работи се съставяли актове по Наредба № 3/31.07.03 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и се подписвали от съответните длъжностни лица.
Според решение № 16/28.02.13г. по т.д. №218/12г. на ІІ т.о. на ВКС, съдът е длъжен да извърши тълкуване на договора, при спазване на предвидените в чл. 20 ЗЗД критерии – при тълкуването да се търси действителната воля на страните, отделните уговорки в договора да се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от целия договор и при съобразяване целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. В случая волята на страните е достатъчно ясно изразена, само приетия и подписан от възложителя протокол съставлява доказателство, че отразените в него дейности са реално извършени и приети.
Освен това, вещото лице в заключението по съдебно-техническата експертиза сочи че извън СМР по договор от 28.06.13г. в О. Ч. не са открити допълнителни споразумения или предварително задание от възложителя, касаещи възлагането им за изпълнение на дружеството-ищец.
Действително фактура №*/19.10.15г. е осчетоводена от ответника. Тя е частен свидетелстващ документ и като такъв е доказателство само, че изявлението, което се съдържа в нея е направено от лицето, което я е подписало, но не и верността на това изявление, нито на фактите, въз основа на които то е направено. В качеството си на счетоводен документ установява единствено факта на предявеното от нейния издател искане за плащане към лицето, посочено в нея като получател. Фактурата обаче не е основание за плащане. Цената се дължи, не защото е издадена фактура, а защото са извършени отразените в нея СМР, като следва да са налице безспорни доказателства, удостоверяващи това изпълнение и приемането му от възложителя. Или след като не са възложени по надлежния ред, не са изпълнени и приети въз основа на договора, допълнителните и /или непредвидени СМР по посочената фактура, не подлежат на заплащане.
Предвид изложеното, като неоснователна и недоказана исковата претенция за сумата 16 161.30лв. с ДДС по фактура №*/19.10.15г. подлежи на отхвърляне изцяло. Подлежи на отхвърляне и акцесорния иск за мораторните лихви от деня следващ издаването на фактурата, 20.10.15г. до деня преди предявяване на иска, 17.01.18г., в размер на 3693.05лв., както и законната лихва върху главницата от предявяване на иска до окончателното им плащане.
Относно главен иск по фактура №*/19.10.16г. на стойност 52 924.68лв. с ДДС, акцесорен иск за мораторните лихви, следващ деня на издаването на фактурата до предявяване на иска, и законните лихви от предявяване на иска до окончателото плащане.
По фактура № */19.01.15г. на стойност 52 924,68 лв. бил фактуриран остатък от проформа- ф-ра 4/13.01.15г. за извършени СМР, приети и подробно описани в акт-обр.19/13.01.14г.
С писмо от 30.01.15г. от ДФ Земеделие до О. Ч. /л.61/ била наложена редукция в размер на 93 159,14лв., от които в т. 3 на същото били посочени разходи от 45 361,50лв., недопустими за подпомагане за инвестиция по позиция 1, поради просрочване на заложения срок за изпълнение на инвестицията от 24 дни. С нотариална покана, връчена на управителя на П. строй Е. /л.62-63/ О. Ч. уведомила дружеството за наложена неустойка за забавено изпълнение от 24 дни, в размер на 45 361,50лв., като в поканата било посочено, че неустойката ще бъде удържана от остатъка от проформа -фактура № 010000004/13.01.2014г., след приспадане на останалите две фактури, които били издадени въз основа на проформ-а фактурата и за остатъка от 7 563,18лв. П. строй Е. следвало да издаде фактура.
Според договор от 28.06.13г., чл. 8, изпълнението на работите по договора бил съгласно предложен от изпълнителя срок от 122 календарни дни и график за изпълнение на поръчката, неразделна част от договора. Според чл.7, ал. 3 срокът по чл. 8 започвал да тече след съставяне на протокол по ал. 2 и заверяване на заповедната книга от лицето по чл. 158, ал. 2 ЗУТ и изтичал с въвеждането на обекта в експлоатация и издаването на разрешение за ползване, а според чл. 9 от договора изпълнителят се задължил да изпълни всички дейности, възложени му с договора точно, пълно, качествено, по реда и в сроковете, указани в него, при спазване на действащата нормативна уредба и приложимите технически стандарти в строителството.
Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво – обр. 2 и 2а, според съдебно-техническата експертиза бил от 29.07.13г., заповедна книга на строежа №1/02.08.13г. била заверена на 30.07.13г. Срокът за изпълнение на обекта изтичал с въвеждането му в експлоатация, с издаване на разрешение за ползване № ДК-07-СМ-11/11.04.14г. на РО НСК С.. Същият срок започвал да тече от 31.07.13г. Той бил удължен с 54 дни, през които строителството на обекта било спряно /акт за установяване на строежа при спиране на строителството – протокол обр. 10 от 20.11.13г. и акт за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството на спрения строеж – образец 11 от 13.01.2014г./, или 122- та календарни дни, считано от 31.07.13г., удължени с 54 дни, времето, през което строежът бил спрян в периода 20.11.13г.- 13.01.14г., които формирали общия 176-дневен срок на договора, били изтекли на 22.01.14г.,според заключението на първоначалната експертиза.
Тъй като точно изпълнението или неизпълнението в срока по договора води до отговорността за неустойка, респ. последиците за извършеното или неизвършеното с нея прихващане, които са сред основанията на иска, от значение за делото е въпросът свързан с категорията на строежа, с оглед на това, кои са актовете, съставяни по време на строителството и които са дължими при изпълнение на обекта. Така по поставената допълнителна задача по съдебно-техническата експертиза, вещото лице в заключението на л. 566-569 посочва, че съгласно разрешение за строеж № 40/13.08.12г. на главния архитект на О. Ч., строеж „Многофункционална спортна площадка“ в УПИ ІІІ-терен за спорт, кв. 94 по плана на с. Павелско е трета категория. За обекта били одобрени технически проекти от 06.08.12г. По време на строителството били съставени всички актове и протоколи /подробно посочени на л. 567/.
Според Наредба № 3/31.07.03г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, чл. 2, ал. 2, задължителни са образците за съставяне на актове и протоколи съобразно категорията на строежите по чл. 137, ал. 1 ЗУТ, както в т. 4 са посочени за строежите от първа до трета категория - образци № 2, (2а), 3, 4, 5, 7, 10, 11, 12, 14, 15, 16 и 17.
Според същата Наредба констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15) се съставял на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически провоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор; с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя, а протокол за установяване годността за ползване на строежа (приложение № 16) се съставял от определените лица от началника на ДНСК или от упълномощено от него лице със заповедта за назначаване на Държавна приемателна комисия по реда на Наредба № 2 от 2003 г. за разрешаване ползването на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, за строежите, за които такава е задължителна.
Според чл. 160 ЗУТ участници в процеса на строителството са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. Независимо от посоченото в чл.7, ал. 3, че срокът изтичал с въвеждането на обекта в експлоатация и издаването на разрешение за ползване, отговорността за осигуряване спазването на всички изисквания, установени в ЗУТ, свързани с изпълнението на строежа, е на инвеститора/чл. 161 ЗУТ/. В чл. 163, ал. 2 ЗУТ са посочени и отговорностите на строителя, т.е. той би могъл да носи отговорност само при извършени от него виновни действия или бездействия.
Видно от посоченото от вещото лице на л. 569, след акт-обр. 15 от 17.01.2014г. до разрешението за ползване от 11.04.2014г. е изготвена техническа документация: окончателен доклад на строителния надзор, технически паспорт от надзорната фирма, удостоверение от О. Ч. на основание чл. 52, ал. 5 и § 4, ал. 1, т. 4 ПЗР на ЗКИР, писмо от О. Ч. до РДНСК С. за назначаване на държавна приемателна комисия, заповед на ДНСК за назначаване на такава, т.е. не се установяват виновни действия или бездействия на строителя-ищец.
Според нормата на чл. 266, ал. 1 ЗЗД поръчващият дължи заплащане на възнаграждение за приетата работа. Установява се, че работата на изпълнителя е била предадена на възложителя и съответно той е получил пълния обем на договорения резултат, поради което възнаграждение е дължимо.
Поставя се въпросът, дали ответникът- възложител надлежно е упражнил правото да прихване дължимото на строителя- ищец възнаграждение, с вземането си за мораторна неустойка по чл.29 от договора. Изискуемостта на вземането за неустойка възниква при следните условия : 1/ тя да е била договорена между страните или да е установена от закон или друг нормативен акт; 2/ кредиторът, в случая възложителят- ответник да е изпълнил задълженията си по договора или да е бил готов да ги изпълни, в условията на двустранните договори; 3/ длъжникът, в случая изпълнителят- ищец да е нарушил договора, виновно да не го е изпълнил изцяло, или да го е изпълнил лошо или със забава. Установи се по делото, че ищецът е изпълнил задължението си да изпълни договореното строителство изцяло, като констативния акт- обр.15 за установяване на годността за приемане на строителството е бил съставен на 17.01.14г., т.е. преди изтичане на удължения със срока на спирането на строителството с 54 дни, 122- дневен срок за изпълнение на строителството, който както се каза по- горе изтичал на 22.01.14г. Вярно е, че въвеждането в експлоатация /т.е. вторият елемент от приемането според договора/ е било извършено едва на 11.04.14г., с удостоверението за въвеждане в експлоатация, но периодът от 17.01.14г. до 11.04.14г. не е бил свързан с виновно действие или бездействие на изпълнителя, което да е довело до забавяне на въвеждането на обекта в експлоатация по негова вина. Това е така, защото в този период са били извършвани действия по изготвяне на техническа документация /л.569/, подготвяща издаването на удостоверението за въвеждане в експлоатация, а именно окончателен доклад на строителния надзор, технически паспорт, удостоверение по чл.52, ал.5 и §4, ал.1, т.4 от ПЗР на ЗКИР, което се издава от възложителя, писмо от последния до РДНСК за назначаване на държавна приемателна комисия, заповед на ДНСК за назначаване на такава и последно- удостоверение за въвеждане в експлоатация, въз основа на решението на приемателната комисия. Или една значима част от тези действия е била свързана със съдействие на възложителя- ответник, а забавянето им е на общо общо основание забава на кредитора по смисъла на чл.95 ЗЗД, защото води до забавяне на приемането на вече изградения обект. След като срокът за изпълнение на обекта е обвързан с приемане на изработеното, той е в полза и на двете страни, и съдействието на кредитора за спазването му е решаващо за спазване на срока и от изпълнителя. Затова и след като липсва виновно поведение на последния за неспазването му, няма основание изпълнителят да се санкционира с мораторна неустойка за забава, която да се приспада от възнаграждението му. В този смисъл редукцията на финансирането, наложена на възложителя, не трябва да влияе на възнаграждението на изпълнителя, който е изпълнил изцяло задължението си.
Поради изложеното, съдът счита, че О. Ч., като възложител, следва да изпълни предвиденото в разпоредбата на чл. 266, ал. 1 от ЗЗД задължение да заплати сумата 52 924,68 лв. по фактура № */19.01.15г. /нефактуриран остатък от проформа- ф-ра 4/13.01.15г./. за извършени СМР, приети и подробно описани в акт-обр.19/13.01.14г., ведно с мораторните лихви от деня следващ издаването на фактурата, 20.10.15г., до деня, предхождащ предявяването на иска,17.01.18г., в размер на 12074.59лв., в която част този акцесорен иск е основателен и следва да се уважи, като се отхвърли за разликата до предявения иск от 12093.91лв. Следва да се уважи и искът за законната лихва върху главницата от предявяване на иска до окончателното им плащане.
Ищецът има право и на разноски, съразмерно на уважената част от иска от 5 647.40лв., а ответникът има право на разноски, съразмерно на отхвърлената част от иска, от 701.79лв.
Предвид на изложеното и на посоченото основание, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ предявеният от П. строй Е. П. ЕИК ****, със седалище и адрес на управление Г. П. район З., ул. Е № 3, П. от управителя К. Г. Д., чрез пълномощника му адв. Г.В. иск с правно основание чл. 288-286 ТЗ във вр. с чл. 79, ал. 1 вр с чл. 266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл. 86 ЗЗД, за сумата 16 161.30лв. с ДДС по фактура №*/19.10.15г., ведно с мораторната лихва върху тази сума от 20.10.15г до 17.01.18г. в размер на 3693.05лв.
ОСЪЖДА О. Ч., БУЛСТАТ ****, Г. Ч. , ул. Б. №44Б, представлявана от кмета на О. Ч. да заплати на П. строй Е. П. ЕИК ****, със седалище и адрес на управление Г. П. район З., ул. Е № 3, П. от управителя К. Г. Д., чрез пълномощника му адв. Г.В., на основание чл. 288-286 ТЗ във вр. с чл. 79, ал. 1 вр с чл. 266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл. 86 ЗЗД, сумата от 52 924,68 лв. по фактура № */19.01.15г, ведно с мораторните лихви от деня следващ издаването на фактурата до предявяване на иска, както и законната лихва върху сумата от 52 924,68лв. от 19.01.18г. до окончателното им плащане
ОСЪЖДА О. Ч. да заплати на П. строй Е. П. разноски по делото, съразмерно на уважената част от иска от 5 647.40лв., и П. строй Е. П. да заплати на О. Ч. разноски, съразмерно на отхвърлената част от иска от 701,79лв.
Решението подлежи на обжалване в двуседмичен срок от съобщаването му на страните пред Апелативен съд – П..


ОКРЪЖЕН СЪДИЯ :